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    2. 騰訊訴奇虎不正當競爭糾紛最高法院上訴案判決書

        發布時間:2014-6-7 15:33:48 點擊數:
      導讀:中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2013)民三終字第5號  上訴人(一審被告):北京奇虎科技有限公司。住所地:北京市西城區新街口外大街28號D座112室(德勝園區)。  法定代表人:齊向東,該公司執行董事。…
      中華人民共和國最高人民法院民事判決書
       
      (2013)民三終字第5號

       
        上訴人(一審被告):北京奇虎科技有限公司。住所地:北京市西城區新街口外大街28號D座112室(德勝園區)。
       
        法定代表人:齊向東,該公司執行董事。
       
        委托代理人:謝冠斌,北京市立方律師事務所律師。
       
        委托代理人:蔡鵬,北京市立方律師事務所律師。
       
        上訴人(一審被告):奇智軟件(北京)有限公司。住所地:北京市朝陽區酒仙橋路14號兆維大廈4層東側單元。
       
        法定代表人:曹曙,該公司總經理。
       
        委托代理人:朱翼鵬,該公司員工。
       
        委托代理人:孫喜,北京市立方律師事務所律師。
       
        被上訴人(一審原告):騰訊科技(深圳)有限公司。住所地:廣東省深圳市福田區賽格科技園2棟東403號。
       
        法定代表人:馬化騰,該公司總經理。
       
        委托代理人:鄒良城,該公司法律顧問。
       
        委托代理人:張亞洲,北京集佳律師事務所律師。
       
        被上訴人(一審原告):深圳市騰訊計算機系統有限公司。住所地:廣東省深圳市南山區高新科技園高新南一道飛亞達大廈5-10樓。
       
        法定代表人:馬化騰,該公司總經理。
       
        委托代理人:胡迎春,該公司法律顧問。
       
        委托代理人:周丹丹,北京集佳律師事務所律師。
       
        上訴人北京奇虎科技有限公司(以下簡稱奇虎公司)、奇智軟件(北京)有限公司(以下簡稱奇智公司)因與被上訴人騰訊科技(深圳)有限公司(以下簡稱騰訊公司)、深圳市騰訊計算機系統有限公司(以下簡稱騰訊計算機公司)不正當競爭糾紛一案,不服廣東省高級人民法院(2011)粵高法民三初字第1號民事判決,向本院提出上訴。本院依法組成由最高人民法院審判員奚曉明任審判長、審判員孔祥俊、審判員王闖、審判員王艷芳、代理審判員朱理參加的合議庭公開開庭審理了本案。書記員劉海珠、曹佳音擔任法庭記錄。上訴人奇虎公司的委托代理人謝冠斌、蔡鵬,上訴人奇智公司的委托代理人孫喜、朱翼鵬,被上訴人騰訊公司的委托代理人張亞洲、鄒良城,被上訴人騰訊計算機公司的委托代理人周丹丹、胡迎春到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
       
        2011年6月10日,騰訊公司、騰訊計算機公司一審起訴稱:原告是提供互聯網綜合服務的互聯網公司,騰訊QQ即時通訊軟件和騰訊QQ即時通訊系統是原告的核心產品和服務。2010年10月29日,原告發現兩被告通過其運營的www.#網站向用戶提供“360扣扣保鏢”(以下簡稱扣扣保鏢)軟件下載,并通過各種途徑進行推廣宣傳。該軟件直接針對騰訊QQ軟件,自稱具有“給QQ體檢”、“幫QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ廣告”、“殺QQ木馬”、“保QQ安全”和“隱私保護”等功能模塊,實質上是打著保護用戶利益的旗號,污蔑、破壞和篡改騰訊QQ軟件的功能;同時通過虛假宣傳,鼓勵和誘導用戶刪除騰訊QQ軟件中的增值業務插件、屏蔽原告的客戶廣告,并將其產品和服務嵌入原告的QQ軟件界面,借機宣傳和推廣自己的產品。被告的上述行為不僅破壞了原告合法的經營模式,導致原告產品和服務的完整性和安全性遭到嚴重破壞,原告的商業信譽和商品聲譽亦遭到嚴重損害。被告的上述行為違反了公認的商業道德,構成不正當競爭,減少了原告的增值業務交易機會和廣告收入,給原告造成了無法估量的損失,亦導致用戶不能再享受優質、安全、有效的即時通訊服務,最終損害用戶的利益。兩被告系關聯公司,被告奇虎公司系扣扣保鏢的開發者和著作權人,同時也是www.#域名的注冊人和實際運營人,被告奇智公司系扣扣保鏢的發行人。兩被告共同實施了涉案不正當競爭行為,應承擔連帶責任。故請求法院判令兩被告:1、立即停止涉案不正當競爭行為,包括但不限于停止開發、傳播和發行扣扣保鏢及相關軟件,停止已發行和傳播的扣扣保鏢軟件現有功能,停止詆毀原告及原告的產品和服務的行為;2、連續三個月在其網站(www.#、www.360.com)首頁顯著位置,在新浪網(www.sina.com)、搜狐網(www.sohu.com)和網易網(www.163.com)等網站首頁顯著位置,在《法制日報》和《中國知識產權報》等報紙第一版顯著位置就其不正當競爭行為向原告賠禮道歉,消除影響;3、連帶賠償原告經濟損失1.25億元;4、承擔原告維權支出的合理費用及全部訴訟費用。
       
      奇虎公司、奇智公司答辯稱:
       
        一、扣扣保鏢不破壞QQ軟件系統的完整性。《中華人民共和國著作權法》以及《計算機軟件保護條例》已經對保護作品完整權有明確規定,原告以《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱反不正當競爭法)第二條為依據提起本案訴訟,應予駁回。根據《計算機軟件保護條例》第十六條規定,軟件的合法復制品所有人有權為了改進其功能、性能而進行必要的修改。因此,軟件用戶有權對QQ軟件進行修改,而扣扣保鏢協助用戶實現該權利顯然不構成著作權意義上的“破壞軟件完整性”。
       
        二、原告關于扣扣保鏢破壞騰訊商業模式的指控不能成立。商業模式并不構成法律保護的客體,扣扣保鏢采用符合公認商業道德的方式,促使騰訊對其掠奪性商業模式做出改變,有利于消費者和市場競爭,符合反不正當競爭法的規定。
       
        三、被告不構成對原告商業聲譽的詆毀。第一,扣扣保鏢的打分只是對于QQ軟件運行狀況的反映與評價,不涉及對QQ軟件整體的評價。第二,扣扣保鏢的打分功能只是基于技術中立的原則,對運行狀況客觀評分,并未有貶低QQ軟件的意圖。第三,關于“掃描文件”的問題。扣扣保鏢并未斷言原告掃描了用戶隱私,未使用“窺探”、“謀取利益”、“惡意”等詞匯,更沒有制造氛圍,使用戶進入不安全的心理狀態,不存在對騰訊的任何貶損。
       
        四、被告的行為不構成“搭便車”的不正當競爭行為。第一,關于“替代安全中心”問題。所有的“升級”、“替換”都是在用戶的同意下,在用戶的客戶端進行。替換后的安全中心也僅有扣扣保鏢本身,并未有廣告或者其他應用的入口。因此,前述的替換并未有攀附、利用他人商譽的不正當競爭動機,不構成反不正當競爭法意義上的“搭便車”。第二,關于“提示安裝360安全中心”問題。奇虎公司為扣扣保鏢著作權人,其在所開發的軟件運行過程中推薦“安全衛士軟件”是軟件著作權人的正當權益。扣扣保鏢推薦軟件的行為就是其安全功能的一部分,不構成搭便車的不正當競爭行為。
       
        五、原告的高額賠償請求缺乏法律和事實依據。被告在扣扣保鏢發行三天之后就將扣扣保鏢召回,并停止了對該軟件的支持與更新,任何主要的軟件下載渠道也無法下載涉案軟件,原告也很快將QQ軟件系統強制升級,使得扣扣保鏢難以正常運行,因此扣扣保鏢的實際影響有限。進一步,由于原告 “二選一”的反制行為遭致廣泛譴責,其商譽在一定程度下降的直接原因顯然應歸于原告自己。原告要求被告賠償其經濟損失1.25億元,其所依據的網易科技關于360與騰訊“3Q大戰”的專題分析報告、北京名牌資產評估有限公司出具的報告、深圳市銀通聯資產評估有限公司出具的評估報告,均缺乏事實依據,不能成立。相反,被告提供的騰訊公司年報證明,騰訊控股有限公司在2010年認為沒有任何商譽減值的必要。扣扣保鏢沒有給原告造成實質性的損失。綜上所述,原告起訴缺乏事實與法律依據,懇請法院駁回其全部訴訟請求。
       
      一審法院審理查明的事實主要為:
       
      (一)原、被告訴訟主體資格及具有競爭關系的事實
       
      騰訊公司成立于2000年2月24日,經營范圍為:從事計算機軟硬件的技術開發、銷售自行開發的軟件、計算機技術服務及信息服務。騰訊計算機公司成立于1998年11月11日,經營范圍為:計算機軟、硬件的設計、技術開發、銷售;數據庫及計算機網絡服務;國內商業、物資供銷業;第二類增值電信業務中的信息服務業務;信息服務業務;從事廣告業務;網絡游戲出版運行;貨物及技術進出口。
       
      奇虎公司成立于2007年8月13日,經營范圍為:因特網信息服務業務;技術開發、技術咨詢、技術推廣、網絡技術服務;計算機系統服務;設計、制作、發布廣告;銷售通訊設備、電子產品、計算機、軟件及輔助設備。奇智公司成立于2005年12月28日,經營范圍為:基礎軟件服務、應用軟件服務;網絡技術服務;計算機系統服務;計算機、軟件及輔助設備、電子產品、通訊產品的批發。
       
      騰訊公司是“騰訊QQ2010正式版SP2.2軟件”著作權人,騰訊計算機公司是QQ即時通訊系統及與之相關的QQ軟件增值業務的運營人。2010年9月9日,騰訊公司出具《授權書》,將QQ軟件的著作權及運營權授權給騰訊計算機公司。
       
      奇智公司于2009年10月16日申請注冊資本變更登記(備案),表明其投資者為奇虎公司。扣扣保鏢數字簽名證書載明的軟件發行商為“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd”。www.# 網站的工信部備案信息記載,奇虎公司是該網站的開辦人和實際運營人。北京市通信管理局于2010年7月15日出具的、編號為京ICP證080047號《電信與信息服務業務經營許可證》載明,奇虎公司是www.#網站的運營人。
       
      北京市朝陽區人民法院(2010)朝民初字第37626號民事判決書、北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12237號民事判決書均認定原、被告之間“在網絡服務范圍、用戶市場、廣告市場等網絡整體服務市場中具有競爭利益,二者具有競爭關系”。
       
      (二)原告指控被告實施不正當競爭行為的事實
       
      北京市方圓公證處出具的(2012)京方圓內經證字第07640號《公證書》,證明原告在QQ軟件平臺上設置相應的廣告、新聞資訊和業務產品的進入渠道,其他網絡服務提供商如MSN、阿里旺旺、百度Hi等均采用相同的產品模式和盈利模式。例如:MSN客戶端軟件的界面上設置有廣告、彈窗、其他產品和服務的入口。
       
      廣東省深圳市深圳公證處(2012)深證字第96021號《公證書》,證明被告產品360安全瀏覽器在提供免費服務的平臺上設置了相應的廣告、新聞資訊、業務產品的進入渠道,實現商業獲利。其中有網頁顯示,360安全瀏覽器頁面的上欄、下欄、左上角位置均設置了大量的業務產品入口,頁面的中間存在大量的流量廣告,其中有網頁的右下角設置了新聞彈窗。
       
      北京市方圓公證處(2010)京方圓內經證字第32021號《公證書》記載:公證員王衛與公證人員包佳于2010年10月30日14時46分至16時40分,監督騰訊計算機公司的委托代理人王鴻超登陸互聯網,下載運行“騰訊QQ2010”、“扣扣保鏢”軟件以及查看相關網頁頁面。在操作過程中王鴻超采用截屏方式打印了相關頁面,現場共取得打印頁365頁;在操作過程中王鴻超將相關文件保存到“20101030保全文件1”文件夾中。該公證書保全證據工作記錄記載的主要內容為:1、通過登錄進入“騰訊軟件中心”,下載到“QQ2010正式版SP2.2”,分別點擊QQ聊天面板上的各個圖標和按鈕,演示QQ聊天軟件的各項產品功能,以展現QQ軟件提供給用戶的完整的產品及服務形態和原告的商業贏利模式。QQ除向用戶提供免費的聊天服務外,QQ平臺上還開展了其他四類業務:廣告業務;增值服務業務,如QQ秀、QQ寵物、QQ會員;資訊類業務,如騰訊網mini首頁、Tips;提供其他產品的入口,以帶動其他產品,如郵箱、網購、音樂、視頻、搜索等。2、在安裝了QQ軟件的電腦上安裝運行扣扣保鏢軟件后發現,該軟件自動對QQ進行體檢,顯示體檢得分4分,QQ存在嚴重的健康問題并提示用戶進行“一鍵修復”。(相關電腦截屏頁面顯示內容見本判決書附件)
       
      北京市方圓公證處(2010)京方圓內經證字第32036號《公證書》記載:在http://www.#中有一篇來源于“360安全中心”、發布日期為2010年11月6日《周鴻祎:不得不說的話》的文章。周鴻祎在該文中陳述:“QQ是一個封閉的帝國,它強制彈窗、強制掃描、強制升級、強制推廣,它的商業模式就是依靠用戶在QQ上積累的社會關系,強制用戶接受它的產品”、“扣扣保鏢就是要給用戶一個選擇,不僅能讓QQ更安全,而且用戶能夠管理自己的QQ,管理彈窗、管理組件、管理升級。扣扣保鏢體現的就是互聯網的精神,讓用戶越來越自由。但我沒想到用戶對QQ廣告這么反感,全都過濾掉了。這對騰訊的商業模式顯然是個沖擊,騰訊靠QQ就掙不了這么多錢了”。來源于“360安全中心”、發布日期為2010年11月5日的《開發小組關于扣扣保鏢初期未發布功能的說明》文章稱:在扣扣保鏢中有幾項功能在首個版本中并未開放,而是跟很多客戶端軟件一樣,采用了暫時隱掉的方式。鑒于扣扣保鏢針對QQ貼身保護與優化的設計目標,所有這些被暫時隱藏的功能,也都是為了能更好地保護QQ安全、為用戶提供更好的應用體驗功能。這種初期隱藏部分功能的做法,在包括QQ在內的許多客戶軟件中,都是很正常的。該文對隱藏的四個功能“備份/恢復QQ”、“禁用QQ升級”、“禁止QQ運行特定進程”、“使用360安全瀏覽器打開默認鏈接”的功能、操作方法進行了說明。該文還提到“我們將有可能帶來穩定性和爭議的功能先行關閉,并在扣扣保鏢界面中也隱掉,相關代碼的設置也完全被關閉”。
       
      北京市方圓公證處(2010)京方圓內經證字第25697號《公證書》記載:http://www.#中一篇來源于“360安全中心”、發布日期為2010年10月29日的《360推扣扣保鏢:保護隱私讓QQ安全快捷更好用》文章稱:國內最大的互聯網安全廠商360公司今日在京宣布,推出一款名為扣扣保鏢的安全工具,全面保護QQ用戶的安全,包括防止隱私泄漏、防止木馬盜取QQ帳號以及給QQ加速等功能。“360隱私保護器曝光了少數互聯網公司偷窺用戶隱私的行為后,受到了網民的追捧,但大量網民向我們反饋,我們已經離不開QQ,而又長期遭受QQ盜號、丟隱私等各種困擾,希望360能提供更有針對性的安全產品。‘扣扣保鏢’就是應網民的這些要求開發的。”360公司總裁齊向東表示:據介紹,扣扣保鏢提供了“阻止QQ查看用戶隱私文件”的功能,這是對360隱私保護器功能的進一步完善,用戶開啟這個隱私保護功能后,就能自動阻止QQ聊天程序對電腦硬盤隱私文件的強制掃描查看。扣扣保鏢的另一個重要功能是給QQ加速,通過提供靈活的禁用和開啟QQ各種插件的功能,可以讓QQ啟動程序變小,讓QQ聊天加速。
       
        北京市方圓公證處(2010)京方圓內經證字第26820號《公證書》記載:在“360安全中心”中有對扣扣保鏢的簡介:是一款小巧的安全工具,可全面保護QQ用戶的安全,包括防止隱私泄漏、防止木馬盜取QQ帳號以及給QQ加速等功能,目前支持QQ2009、QQ2010官方版本。在點擊“360koukoubaobiao setup.exe. #”后,彈出一對話框“未在您的電腦上發現官方版QQ2009或QQ2010,是否繼續安裝?”,下面有“是”、“否”的按鈕。扣扣保鏢的運行界面顯示“尚未安裝官方QQ2009及以上版本,請安裝官方QQ后再體檢”。扣扣保鏢除通過#官網推廣發行外,還同時借助其他知名門戶網站和專業軟件網站推廣和提供下載,如新浪科技頻道、淘寶網下載中心、華軍軟件園、PCHOME網下載中心、ZOL軟件下載網等。
       
        北京市方圓公證處京方圓內經證字第26705號《公證書》記載:在http://www.#有一篇來源于“360安全中心”、發布日期為2010年11月1日的《360宣布扣扣保鏢72小時內用戶量突破千萬》文章,其主要報道:“11月1日消息,360安全中心今日發布消息稱,剛剛推出72小時的扣扣保鏢軟件下載量突破千萬,平均每秒鐘就有40個獨立下載安裝量,創下了互聯網新軟件發布的下載記錄。”
       
        北京市方圓公證處(2010)京方圓內經證字第32064號《公證書》記載:http://www.# “360公布權威機構對扣扣保鏢的測試報告”中報道:“11月12日,我國信息安全領域的權威測評機構——中國信息安全測評中心公布了對扣扣保鏢(版本號v1.0.0.1005)的檢測報告。檢測結果顯示,未發現扣扣保鏢存在明顯可被利用的脆弱性,未發現扣扣保鏢存在自我復制行為,未發現扣扣保鏢有不正常的向服務器發送數據的行為,等等。多位專家認為,檢測報告證實了扣扣保鏢不是木馬病毒,也不存在所謂‘后門’和竊取用戶隱私、復制QQ好友信息的行為。”2010年2月9日“新華網”有一篇“中國信息安全測評中心:未發現360軟件有‘后門’”的文章,稱“針對最近網上流傳的360安全衛士存在‘后門’的傳言,中國信息安全測評中心今日出具測評報告表明,經過嚴格的技術審查和安全性測試,360安全衛士通過了國家信息安全產品測評,獲得了國家信息安全測評EAL2級證書。測試過程沒有發現360安全衛士有‘后門’,也沒有發現360安全衛士有漏洞。”
       
        該《公證書》附件為中國信息安全測評中心對被告奇虎公司委托對“扣扣保鏢1.0beta(1005)”進行測評而出具的《測試報告》,報告日期為2010年11月10日。該報告稱:“根據開發單位提交資料的介紹,本款軟件(指扣扣保鏢)具有如下功能:能夠調用‘360安全衛士’軟件查殺盜號木馬;能夠屏蔽騰訊計算機公司開發的騰訊QQ軟件使用的插件;能夠清理QQ產生的臨時文件、緩存文件及其他相關文件;能夠過濾QQ軟件‘迷你首頁’、‘QQ公告’等信息窗口。”“通過測試發現,‘扣扣保鏢’軟件具備‘安裝測試’、……等9項功能。分別使用Hook技術掛鉤LoadlibraryW函數、Coloadlibrary函數或SetWindowsPos等函數阻止QQ.exe進程加載特定插件、加載掃描模塊、彈出窗口等行為。”“‘扣扣保鏢’存在‘屏蔽QQ加載模塊’、‘替換360瀏覽器’、‘備份和恢復QQ’和‘攔截QQ升級’四項功能,默認情況下均未開啟。”功能測試部分內容如下:“測試項1”顯示:首次運行扣扣保鏢會自動執行“QQ體檢”功能;“測試項2”顯示:“QQ體檢”功能調用“幫QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ廣告”、“保QQ安全”和“隱私保護”模塊進行檢查,并根據檢查情況給出評分結果;“測試項3”顯示:“QQ加速”針對“騰訊搜搜”插件、“QQ書簽插件”等31個插件進行啟動和禁用,并顯示當前狀態;Qguard.dll注入到QQ.exe進程中……阻止QQ.exe進程加載特定插件,進而實現插件禁用;“測試項4”顯示:用戶可使用“清QQ垃圾”功能對24項使用QQ軟件產生的文件進行查找并刪除;“測試項5”顯示:用戶使用“去QQ廣告”功能可對“過濾聊天窗口廣告”、“過濾QQ迷你首頁廣告”等5種信息進行過濾/關閉過濾;Qguard.dll注入到QQ.exe進程中……阻止QQ.exe進程加載有關插件和窗口彈出;“測試項6”顯示:主機未安裝“360安全衛士”軟件時,“殺QQ木馬”功能無法使用,并提示“點擊安裝360安全衛士”;主機已安裝“360安全衛士”軟件時,執行此功能會調用“360安全衛士”軟件的木馬查殺功能;“測試項7”顯示:主機未安裝“360安全衛士”軟件時,“保QQ安全”功能中“聊天工具保護,傳輸文件不中毒”子功能無法使用,并提示安裝“360安全衛士”;主機已安裝“360安全衛士”軟件時,執行此功能會調用“360安全衛士”軟件的“360網盾”功能;“測試項8”顯示:執行此功能,可啟用/關閉QQ程序自帶的掃描模塊;用戶點擊“查看QQ掃描了哪些文件”鏈接可調用“360隱私保護器”。
       
      北京市方圓公證處(2010)京方圓內經證字第32035號《公證書》記載:在百度搜索引擎中以關鍵詞“瑞星發布研究報告:扣扣保鏢為何激怒騰訊”進行搜索并查看搜索結果。其中有一篇來源于搜狐網站、發布日期為2010年11月5日的“瑞星發布研究報告:扣扣保鏢為何激怒騰訊”的文章,該文章稱:“扣扣保鏢除了界面上的可見功能外,還存在屏蔽QQ軟件升級、劫持騰訊瀏覽器(替換成360瀏覽器)、屏蔽QQ啟動的特定進程列表、備份并恢復QQ軟件等4個隱藏的功能”,“這些隱藏功能隨時處于活動狀態,并且可由360公司遠程開啟”,“用戶對于這些隱藏功能均無法控制,而且不了解其激活和生效情況”。隱藏功能一“該隱藏功能激活后,QQ的安全組件、QQ本身等軟件都不能正常更新升級(用戶毫不知情,也不會得到任何錯誤提示),QQ軟件將變成一個‘死’軟件”;隱藏功能二“該隱藏功能激活后,將根據360投送的Config.ini里指定的進程名進行QQ啟動程序過濾。這將讓360可以非常方便進行可控的QQ啟動程序攔截”;隱藏功能三“該隱藏功能激活后,QQ進程啟動的瀏覽器進程(帶參數瀏覽URL方式)將被替換成啟動360SE來進行瀏覽……,這樣QQ軟件用戶聊天時帶的所有URL鏈接的瀏覽量將都被360SE獲取”;隱藏功能四“該隱藏功能激活后,將根據360投送的Config.ini里配置的參數引導用戶備份QQ軟件到360指定目錄……,在這里可以禁用QQ的自動更新功能。備份按鈕會將QQ的全部數據備份到360的配置目錄”。“由于扣扣保鏢的這4個隱藏功能針對性極強并具有:(1)在不被用戶知情的情況下進行破壞其他軟件正常運行的流氓軟件特征。(2)繞開用戶控制隱蔽觸發的后門功能特性。(3)注入其他進程,修改其正常功能運行方式的外掛特征。而這些技術手段通常只在木馬、后門、病毒這類惡意軟件上見到,在一款‘以安全為名’的軟件上出現并針對正常軟件使用是極為罕見的。這也可以很好地理解為什么360讓它如此短命,騰訊為什么如此憤怒”。
       
        北京市方圓公證處(2010)京方圓內經證字第27640號《公證書》記載: QQ軟件《許可協議》第2.1條規定:“……用戶不得為商業運營目的安裝、使用、運行本‘軟件’,不可以對該軟件或者該軟件運行過程中釋放到任何計算機終端內存中的數據及該軟件運行過程中客戶端與服務器端的交互數據進行復制、更改、修改、掛接運行或創作任何衍生作品,形式包括但不限于使用插件、外掛或非經授權的第三方工具/服務接入本‘軟件’和相關系統”;《許可協議》第3.4條規定:“用戶無權實施包括但不限于下列行為:3.4.1用戶通過非騰訊公司開發、授權或認可的第三方兼容軟件、系統登錄或使用騰訊軟件及服務,用戶針對騰訊公司的軟件使用非騰訊公司開發、授權或認證的插件和外掛”。
       
        廣東省深圳市鹽田公證處(2012)深鹽證字第1431號《公證書》記載:中國社科院法學研究所的“360隱私保護器、扣扣保鏢法律問題研究課題組”認為扣扣保鏢屬于侵權外掛程序。“由于扣扣保鏢特別針對QQ開發,只對QQ發生作用,并通過將自己的主要功能模塊加載到QQ運行進程,攔截QQ進程的系統,修改QQ軟件客戶端,改變QQ軟件部分功能,因此,可以說扣扣保鏢完全符合國際上對于外掛程序嵌入特征的一般界定。根據上述對我國法律規定的分析,只要有堅實的技術分析為基礎,能夠證明其故意避開或者破壞QQ軟件的技術措施,或者故意刪除或者改變QQ軟件的權利管理電子信息,從法律上論證扣扣保鏢構成民事侵權或者行政違法都并不太難”;“……扣扣保鏢即可用于破解QQ客戶端會員身份的限制,間接為非會員用戶提供了去廣告版的QQ客戶端。雖然,最終的去廣告行為是由用戶觸發的,但扣扣保鏢實際上是扮演了破解工具的角色,侵犯了QQ客戶端所有人的著作權”;“雖然360公司推出的扣扣保鏢一直聲稱賦予用戶選擇權,但其也難免去除或改變QQ客戶端權利管理信息的嫌疑。最明顯的表現是,扣扣保鏢植入QQ客戶端面板的安全鍵,直接去除了QQ安全模塊插件著作權人的權利管理信息,改為自己的扣扣保鏢”。
       
        廣東省深圳市鹽田公證處(2012)深鹽證字第1926號《公證書》記載:網絡用戶目前仍可以在其它網站(下載吧)下載使用扣扣保鏢。北京市方圓公證處(2012)京方圓內經證字第25082號《公證書》記載:網絡用戶目前仍可以在其它網站(1001下載樂園)下載使用扣扣保鏢。
       
      被告認為其行為沒有侵犯原告的權利,主要依據是:
       
      上海艾瑞市場咨詢有限公司出具的《中國即時通訊研究報告2003年簡版》,其中記載:53%的用戶不接受即時通訊軟件中的廣告,40%的用戶則接受。
       
      北京市方正公證處(2012)京方正內經證字第09908號《公證書》記載:同時運行“扣扣保鏢”和“QQ2010”軟件的情況下查看“QQ2010”軟件的內存使用情況。其中:6分59秒顯示,使用扣扣保鏢之前的內存占用率為41m左右。17分42秒顯示,使用扣扣保鏢之后的內存占用率為21m,監測了約為10分鐘,期間有起伏,但使用扣扣保鏢使得內存占用率下降。
       
      北京市方正公證處(2012)京方正內經證字第09872號《公證書》記載: MSNLite簡介中稱:MSNLite保留了msn的基本通信功能,刪除了廣告等功能;MSNlite 1.0beta版本“去掉了所有推廣廣告”;在MSNlite“立即下載”頁面中突出標示有“輕巧、綠色、去廣告”;再登陸MSN沒有廣告。
       
      北京市方正公證處(2012)京方正內經證字第09874號《公證書》記載: MSNshell軟件屏蔽了MSN軟件的廣告等諸多功能。下載MSN原版顯示有廣告;在MSNshell簡介中稱可以屏蔽廣告以及不需要的功能;卸載MSNshell之后,又具有廣告。
       
      北京市方正公證處(2012)京方正內經證字第09871號《公證書》記載:“ADBlock允許用戶攔截廣告在內的各種頁面元素,并使這些內容不被下載和顯示”;“它也可以用自動生成的用戶樣式表來隱藏包括文字廣告在內的頁面元素”;“移除百度相關網站(新聞 貼吧 知道 MP3)廣告”、“去掉人人網廣告”;登陸“新浪首頁”沒有廣告。
       
      北京市方正公證處(2012)京方正內經證字第09870號《公證書》記載:sougou瀏覽器的功能具有“頁面廣告過濾”;在登陸“新浪首頁”,其右下角顯示“攔截了1個彈窗廣告”;騰訊QQ瀏覽器具有“新增彈窗攔截功能,可有效攔截大部分彈窗功能”;在“新浪首頁”右下角標示有“啟用彈出窗口攔截”、“允許此網站彈出窗口”、“打開被攔截的彈出窗口”、“查看允許彈出的網站”。
       
      北京市方正公證處(2012)京方正內經證字第09868號《公證書》記載:“Windows優化大師是一款功能強大的系統工具,它提供了全面有效且簡便安全的系統檢測、系統優化、系統清理、系統維護四大功能模塊及數個附加的工具軟件”。
       
      (三)原告認為被告實施不正當競爭行為給其造成了嚴重的損害
       
        北京市方圓公證處(2011)京方圓內經證字第12301號《公證書》記載:網易科技關于360與騰訊“3Q大戰”的專題分析報告。報告分析指出:“10月29日,第二大客戶端軟件360針對QQ推出‘扣扣保鏢產品’,一定程度上影響到了騰訊的收入,特別是禁止啟動QQ秀、QQ會員,這是其社區增值服務收入的最核心來源”;騰訊受損利益體現為:“一、騰訊業務收入將受影響:1、影響騰訊廣告收入,2、影響騰訊社區增值業務收入,3、影響騰訊游戲業務的部分收入;二、QQ.com媒體流量將受影響;三、QQ新產品推廣渠道將受阻”;報告評估騰訊因用戶卸載導致的損失為59.6億港元。騰訊11月4日的股價逆勢下跌已經損失港股市值106.3億港元,另該報告在“相關說明”中還特別強調了“目前,暫無法估算此事件對于騰訊品牌價值的減損”。
       
        北京名牌資產評估有限公司京名評報(2011)第056號《騰訊科技(深圳)有限公司和深圳市騰訊計算機系統有限公司共有的“QQ”品牌受損害價值評估報告書》。該《報告書》稱,在扣扣保鏢發布前,騰訊的品牌價值為:計算公式:“QQ”品牌評估價值=“QQ”品牌超額利潤×乘數=“QQ”品牌超額利潤×(品牌實力+品牌狀況)=8.82×[80.62×0.2×0.4+(83+85+83)/3×0.3×0.2×0.6+60.6×0.2×0.6]=8.82×(6.45+10.28)=147.56億元。2010年12月31日,專家組對包括騰訊在內這些有異動的品牌進行了再次測評,依然由這三人重新對品牌傳播項目進行打分,分別為55、54和55。在扣扣保鏢發布后,騰訊的品牌價值為:計算公式:“QQ”品牌評估價值=“QQ”品牌超額利潤×乘數=“QQ”品牌超額利潤×(品牌實力+品牌狀況)=8.82×[80.62×0.2×0.4+(55+54+55)/3×0.3×0.2×0.6+60.6×0.2×0.6]=8.82×(6.45+9.24)=138.39億元。“QQ”品牌受損害價值=受損害前品牌價值-受損害后品牌價值=147.56-138.39=9.17億元。我們認為除了奇虎公司發布的扣扣保鏢軟件以及相關言論的傳播情況外,其他轉載人在此事件上也造成了一定影響,所以把品牌受損害價值的80%計入奇虎公司和奇智公司所導致的原因上,是比較合理的,因此,“QQ”品牌受損害的價值為9.17×80%=7.34億元。
       
        深圳市銀通聯資產評估有限公司深銀專咨報字[2012]第0114號《資產損失咨詢報告書》稱:本次資產評估的評估對象和評估內容為原告騰訊計算機公司指定的扣扣保鏢在2010年10月29日至2011年8月4日期間對騰訊公司造成的部分損失。該損失包括因扣扣保鏢屏蔽QQ客戶端軟件的廣告和破壞QQ客戶端軟件的插件功能而給騰訊計算機公司帶來的部分損失。損失僅包括扣扣保鏢“一鍵修復”功能屏蔽QQ客戶端對外廣告、對內的QQ迷你首頁彈窗、新聞卡片彈窗和QQ公告彈窗廣告以及破壞QQ客戶端上各插件導致的損失。評估基準日2011年8月4日。評估結論為“扣扣保鏢在2010年10月29日至2011年8月4日期間對騰訊公司造成的損失在評估基準日的評估值為14272515500元”。
       
        2011年11月16日,廣東省深圳市深圳公證處出具《發票》一張,注明收到原告騰訊計算機公司交納的公證費用,金額4000元。北京市方圓公證處就原告騰訊計算機公司委托公證事項出具的11項《公證費結算單》,共計22195元。
       
        2009年4月24日,國家工商行政管理總局商標局出具商標馳字[2009]第14號《關于認定“QQ”商標為馳名商標的批復》,認定原告騰訊公司使用在商標注冊用商品和服務國際分類第38類信息傳送、計算機終端通訊、提供與全球計算機網絡的電訊聯接服務上的“QQ”注冊商標為馳名商標。原告騰訊公司于2011年9月6日獲得由世界知識產權組織和國家工商行政管理總局聯合頒發的第四屆“商標創新獎”。被告認為其行為沒有給原告造成經濟損失,主要依據是:原告騰訊網登載的2010年騰訊控股有限公司年報,其中,截止2009年12月31日,無形資產賬面凈值為26871.3萬元,其中商譽賬面凈值為6223.4萬元。在2010年年度《綜合財務報表附注》的“無形資產”中稱:“就附注43業務合并所產生的商譽而言,于2010年使用價值計算法采用的主要假設如下:毛利率60%,增長率3%,貼現率17%。基于管理層所作的評估,于2010年12月31日毋須作任何商譽減損值。”截至2011年9月30日止3個月及9個月騰訊控股有限公司業績公布,顯示2011年9月29日收入總額為749615.7萬元。
       
      一審法院認為,本案主要有以下焦點問題:
       
        (一)關于被告扣扣保鏢是否能夠破壞原告QQ軟件及其服務的安全性、完整性,使原告喪失增值業務的交易機會及廣告收入,從而構成不正當競爭的問題。

      一審法院認為根據反不正當競爭法第二條之規定,在本案中要判斷被告的行為是否構成不正當競爭,關鍵在于厘清被告的行為是否違反了誠實信用原則和互聯網業界公認的商業道德,并損害了原告的合法權益。本案中,被告針對原告的QQ軟件專門開發了扣扣保鏢。在安裝了QQ軟件的電腦上安裝運行扣扣保鏢后,該軟件就會自動對QQ進行體檢,進而宣布QQ存在嚴重的健康問題。同時,扣扣保鏢使用Hook技術掛鉤LoadlibraryW函數、Coloadlibrary函數或SetWindowsPos等函數,阻止QQ.exe進程加載特定插件、掃描模塊以及彈出窗口,從而屏蔽QQ軟件使用的插件,清理QQ軟件產生的臨時、緩存文件及其他相關文件,過濾QQ軟件的信息窗口,等等。另外,被告還向網絡用戶宣稱,QQ軟件存在掃描用戶隱私的行為,如果網絡用戶點擊“查看QQ掃描了哪些文件”的鏈接后即可調用“360隱私保護器”。扣扣保鏢針對QQ軟件進行所謂“體檢”后給出的結論,配合奇虎公司在互聯網上發布的關于QQ軟件正在掃描用戶隱私等等不實宣稱,必然會使不具備網絡專業知識的網絡用戶陷入惶惑和恐慌,產生對QQ軟件的不信任感;再加上用戶希望既要免費使用QQ軟件提供的即時通訊服務,又無需受廣告和推銷產品插件打擾的心態,必然會使用扣扣保鏢提供的上述功能,刪除QQ的功能插件,屏蔽QQ發布的廣告、游戲,停止使用QQ提供的各種功能和服務,修改QQ提供給用戶的安全中心功能和安全掃描功能。上述行為的后果將使原告損失廣告收入、游戲收入和增值服務交易機會,給原告造成嚴重的經濟損失;同時還將使原告的軟件運行產生障礙,用戶體驗產生改變,給原告的企業和品牌聲譽造成損害。被告針對原告QQ軟件專門開發的扣扣保鏢破壞了原告合法運行的QQ軟件及其服務的安全性、完整性,使原告喪失合法增值業務的交易機會及廣告、游戲等收入,偏離了安全軟件的技術目的和經營目的,主觀上具有惡意,構成不正當競爭。
       
        (二)關于被告在經營扣扣保鏢軟件及其服務時,是否存在捏造、散布虛偽事實,從而構成商業詆毀的問題。
       
        一審法院認為,根據反不正當競爭法第十四條關于“經營者不得捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”的規定,經營者針對特定或者特定類型的競爭對手,故意或者過失的捏造、散布虛偽事實,損害其競爭對手的商業信譽和商品聲譽的,構成商業詆毀。這里“虛偽事實”包括片面陳述真實的事實而容易引人誤解的事實。本案中,在安裝了QQ軟件的電腦上運行扣扣保鏢后,該軟件自動對QQ進行“體檢”,然后顯示“體檢得分4分,QQ存在嚴重的健康問題”;“共檢查了40項,其中31項有問題,建議立即修復!重新體檢”;“在QQ的運行過程中,會掃描您電腦里的文件(騰訊稱之為安全掃描),為避免您的隱私泄露,您可禁止QQ掃描您的文件”等用語,另外還有“阻止QQ掃描我的文件”、“一鍵修復”等按鍵設置。原告據此主張被告的行為構成商業詆毀。
       
        被告抗辯主張該等行為不構成商業詆毀,主要理由是:給QQ打分不是對QQ的整體評價,只是對QQ軟件運行狀態的反映與評價;扣扣保鏢對QQ也曾經給予了100分的滿分評價;原告對自己的產品的安全狀況也有評分,也顯示用戶得分低,由此不能得出打低分就是貶損他人產品的行為。一審法院認為,首先,無論是整體評價還是就特定問題做評價(如被告所說只是對軟件運行狀態做評價),只要在對產品進行評價時陳述虛假或者引人誤解的事實的,就有可能構成商業詆毀。在“給QQ體檢”中,被告結合給QQ打低分的行為,還宣稱QQ會掃描用戶電腦里的文件,為避免隱私泄露,用戶可禁止QQ掃描自己的文件;將“QQ掃描我的文件”列為危險項目,提示用戶“阻止”。被告稱自己的真實意思僅僅是“不排除騰訊掃描用戶隱私”的可能性。被告將QQ掃描和用戶隱私泄露聯系在一起,足以使QQ用戶產生聯想,誤解QQ在利用安全掃描功能窺看并收集、泄露用戶隱私。另外,扣扣保鏢還以特別醒目的方式提示用戶QQ存在嚴重的健康問題;將“QQ安全中心”列為危險項目,提示用戶“升級”,這些宣稱及警示語會給QQ用戶造成一種強烈的直觀感受,如“我的QQ很不健康”、QQ提供的安全中心功能 “危險”等。被告上述暗示和明示的說法缺乏事實依據,屬于捏造和虛構。其后果會直接導致用戶對QQ產品信任度下降,對QQ安全性產生擔憂和恐慌,對QQ產品和服務產生懷疑和負面評價。其次,本案證據顯示,只有在用戶使用了被告給用戶設置的“一鍵修復”功能后,用戶的QQ軟件才能取得100分。如一旦用戶成功使用“一鍵修復”功能,原告借助QQ平臺搭建的增值服務和廣告業務功能就將被禁用、阻止或者清除。也就是說,只有當QQ特定的功能插件、自帶的安全防護功能、廣告、資訊彈窗被一律禁用、阻止和清除后,QQ才能得滿分。QQ所得100分是用戶使用了扣扣保鏢進行“一鍵修復”的結果。給QQ打100分,其實質不是為了肯定QQ的產品和服務,而是為了鼓勵和誘導用戶使用扣扣保鏢的“一鍵修復”功能去破壞QQ的產品和服務。被告針對原告的經營,故意捏造、散布虛偽事實,損害原告的商業信譽和商品聲譽,構成商業詆毀。
       
      (三)關于被告的扣扣保鏢是否通過篡改QQ的功能界面從而取代原告QQ軟件的部分功能以推銷自己的產品,構成不正當競爭的問題。
       
        本案證據證明,在扣扣保鏢對QQ進行體檢后,用戶只要點擊“保QQ安全”功能鍵,“升級QQ安全中心”功能顯示“已開啟”,并顯示“點擊QQ主面板中的安全中心時打開扣扣保鏢”;用戶點擊“殺QQ木馬”功能鍵后,頁面顯示“點擊安裝360安全衛士”以及“如果您不安裝360安全衛士,將無法使用木馬查殺功能”。可見,被告以“升級QQ安全中心”為名,通過“一鍵修復”和“保QQ安全”功能限制QQ安全中心功能,篡改QQ功能界面,用被告自己的扣扣保鏢運行界面取而代之。同時,被告一方面通過安全恐嚇和“一鍵修復”、“隱私保護”功能阻止QQ用于查殺木馬的安全掃描功能,另一方面又在“給QQ體檢”、“隱私保護”中強烈推薦用戶安裝使用360安全衛士的木馬查殺功能。由此可見,被告以保護用戶利益為名,推出扣扣保鏢軟件,詆毀原告QQ軟件的性能,鼓勵和誘導用戶刪除QQ軟件中的增值業務插件、屏蔽原告的客戶廣告,其主要目的是將自己的產品和服務嵌入原告的QQ軟件界面,依附QQ龐大的用戶資源推銷自己的產品,拓展360軟件及服務的用戶。被告在給原告造成了嚴重經濟損失的同時推銷自己的產品,增加自己的交易機會,違反了誠實信用和公平競爭原則,構成不正當競爭。
       
        (四)關于被告是否應當停止侵權、應當賠償原告經濟損失的具體數額以及是否應當賠禮道歉、消除影響的問題。
       
        1、關于原告要求被告停止侵權的問題及被告是否應當賠禮道歉、消除影響的問題
       
        本案事實表明,被告的侵權行為已經停止,原告要求判令被告停止侵權的訴訟請求已經滿足,一審法院對此不再予以判決。關于被告是否應當賠禮道歉、消除影響的問題,鑒于被告的侵權行為給原告的聲譽和商譽造成了嚴重的損害,原告請求判令被告在有關媒體上賠禮道歉、消除影響,有充分的事實和法律依據,一審法院予以支持。
       
        2、關于被告侵權行為給原告造成的經濟損失的數額問題
       
        一審法院認為,雖然原告為了證明被告的侵權行為對其造成巨大的經濟損失,向法院提供了相關證據來支持其主張。但從原告提供的證據來看,(1)網易科技關于360與騰訊“3Q大戰”的專題分析報告,以表態將會卸載QQ軟件的網民數量作為實際卸載QQ軟件的網民數量,用以計算損失,缺乏精確性。另外,該報告評估了騰訊公司在2010年11月4日當日股價下跌的幅度和股價總額損失,由于原告自身持股數額在該報告中未予披露,而其余股東所持股份的市值損失并非原告自身的損失,故該報告所計算的原告股份的損失與原告的經濟損失之間不能等同。該報告所提供的信息和數據對認定原告損失僅僅具有參考功能,而無法據此作出具體數額的認定。(2)關于《騰訊科技(深圳)有限公司和深圳市騰訊計算機系統有限公司共有的“QQ”品牌受損害價值評估報告書》,該報告所提供的信息和數據對認定原告損失亦僅僅具有參考功能,而無法據此作出具體數額的認定。(3)關于深銀專咨報字[2012]第0114號《資產損失咨詢報告書》,該評估咨詢報告的截止評估基準日為2011年8月4日,根據本案已經查明的事實,該基準日缺乏充分的事實依據。此外,該評估咨詢報告所引用的2010年11月10日還有500萬用戶無法兼容的數據來源于原告自己的報道,缺乏其他證據予以佐證。因此,一審法院認為原告計算損失所依據的原始數據、計算方法和計算邏輯均缺乏足夠的依據,難以據此直接認定原告經濟損失的具體數額。
       
        一審法院認為,根據反不正當競爭法第二十條第一款及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第一款之規定,由于現有證據均難以直接作為認定原告經濟損失的具體數額的依據,一審法院綜合考慮以下因素確定被告應當賠償原告經濟損失的數額:(1)本案中,被告實施的侵權行為給原告造成的損失包括以下項目:騰訊業務收入,包括廣告收入、社區增值業務收入和游戲業務收入;QQ.com網站的流量減少;QQ新產品推廣渠道受阻;原告的品牌和企業聲譽因商業詆毀而受損。(2)互聯網環境下侵權行為的迅速擴大及蔓延。被告于2010年10月29日發布扣扣保鏢軟件, 2010年11月4日宣布召回扣扣保鏢,360安全衛士恢復與QQ軟件兼容,2010年11月20日,原、被告的沖突正式化解。雖然被告侵權行為持續時間不長,但“360安全中心”于2010年11月1日發布的《360宣布扣扣保鏢72小時內用戶量突破千萬》消息稱:“剛剛推出72小時的扣扣保鏢軟件下載量突破千萬,平均每秒鐘就有40個獨立下載安裝量,創下了互聯網新軟件發布的下載記錄。”該證據與原告主張扣扣保鏢推出市場極短時間內就有2000萬用戶安裝了侵權軟件扣扣保鏢的證據相互印證,可以確定使用侵權軟件扣扣保鏢的用戶至少超過1000萬。被告的侵權行為憑借互聯網環境下的傳播特點迅速波及騰訊QQ的廣大用戶,造成的負面影響迅速擴散。尤其需要指出的是,被告對原告的商業詆毀所造成的嚴重后果并不會隨著軟件的召回或者原告對QQ軟件的升級而終止,商業詆毀一旦在互聯網環境下廣泛傳播,其影響必須經過一個較長的沉淀期,并且在各方面努力之下,才能逐漸消除。(3)原告商標和公司聲譽的市場價值。原告騰訊公司的“QQ”注冊商標被國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標,并于2011年獲得世界知識產權組織和國家工商行政管理總局聯合頒發的第四屆“商標創新獎”。據2010年騰訊控股有限公司年報,截止2009年12月31日公司商譽賬面凈值為6223.4萬元。原告是中國目前最大的即時通訊經營商,憑借其跨通信、SNS及社交媒體的多平臺社交網絡,持續在國內社交網絡行業處于領先地位。2010年騰訊控股有限公司收入1964603.1萬元,毛利1332583.1萬元,資產總額3583011.4萬元。(4)被告具有明顯的侵權主觀惡意。(5)原告為維權所支付的合理費用。原告為了維護其合法權益,對本案所涉及的主要證據辦理公證,是必要的、合理的,對該部分合理支出應予全額支持。同時,即使原告沒有就其為維權所支出的調查費、交通費以及職員人工費提交具體單據,但從常理出發,這些損失的產生是必然的。綜上,僅從扣扣保鏢推出市場后72小時內即有1000萬以上用戶下載這一事實來看,一審法院確信該1000萬用戶運行扣扣保鏢屏蔽原告的廣告、游戲以及插件給原告造成的損失已經超出50萬元。一審法院從優勢證據的規則出發,雖然無法確定原告所遭遇的經濟損失的具體數額,但可以確定該數額已經遠遠超過50萬元法定賠償限額的情形下,酌情確定兩被告應連帶賠償兩原告經濟損失及合理維權費用共計500萬元。
       
      綜上,一審法院判決: 一、奇虎公司、奇智公司連帶賠償騰訊公司、騰訊計算機公司經濟損失及合理維權費用共計500萬元。二、奇虎公司、奇智公司連續15日在其網站(www.#、www.360.com)首頁顯著位置,在新浪網(www.sina.com)、搜狐網(www.sohu.com)和網易網(www.163.com)網站首頁顯著位置,連續7日在《法制日報》和《中國知識產權報》第一版顯著位置就其不正當競爭行為向騰訊公司、騰訊計算機公司賠禮道歉,消除影響。三、駁回騰訊公司、騰訊計算機公司的其他訴訟請求。
       
        奇虎公司、奇智公司不服一審判決,向本院上訴稱:一、上訴人的扣扣保鏢軟件沒有破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性,并未使被上訴人喪失交易機會和廣告收入,不構成不正當競爭,一審法院認定事實不清、適用法律嚴重錯誤。1、一審法院以工信部發布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》(以下簡稱《若干規定》)和互聯網協會發布的《互聯網終端軟件服務行業自律公約》(以下簡稱《自律公約》)認定上訴人違反了誠實信用原則和公認的商業道德,屬于適用法律錯誤。2、一審判決認為,根據當前互聯網行業慣例,互聯網用戶在享受免費QQ即時通訊服務時,必須要忍受其中的廣告和插件等,此認定明顯不當。3、一審判決認為,被上訴人的商業模式有利于免費用戶,應該予以保護,是完全錯誤的。商業模式本身不是一種法定權利,也不具有法律可保護的利益,并不構成法律所保護的對象。4、一審法院認定扣扣保鏢破壞QQ軟件的安全性、完整性,違反了誠實信用原則和公認的商業道德,損害了被上訴人的合法權益,構成不正當競爭,是完全錯誤的。
       
        二、上訴人在經營扣扣保鏢軟件及其服務時,不存在捏造、散布虛偽事實,不構成商業詆毀,一審法院認定事實不清、適用法律嚴重錯誤。1、一審判決將反不正當競爭法第十四條中的“虛偽事實”認定為包括“片面陳述真實的事實而容易引人誤解的事實”,明顯屬于對法條的錯誤擴大解釋。2、一審法院認定上訴人存在捏造、散布虛偽事實的行為,構成不正當競爭,缺乏事實依據。上訴人既不存在一審法院所謂的“片面陳述真實的事實而容易引人誤解的事實”的情況,也不存在反不正當競爭法第十四條規定的“捏造、散布虛偽事實”的情況。(1)在計算機和互聯網領域,采用打分的形式對于軟硬件系統的健康、運行狀態進行評價,是常見的方式;(2)在本案中,扣扣保鏢依據的是業內通用的評價規則和標準,對QQ軟件運行狀況進行整體、綜合評價,所述評價規則和標準是科學的、合理的。扣扣保鏢并不存在一審法院所謂的“片面陳述真實的事實”的問題,當然也不存在反不正當競爭法第十四條規定的“捏造、散布虛偽事實”的情況。(3)一審判決認為,扣扣保鏢的評分和相關警示語會使用戶誤認為“我的QQ很不健康”、QQ的安全中心功能“危險”,會使用戶對QQ產品和服務產生懷疑和負面評價,這完全是毫無依據的主觀臆測。(4)扣扣保鏢通過打分行為對QQ軟件的客觀狀況進行評價,是完全合法的,而用戶根據評價結果并結合自己的需要和判斷,對QQ進行相應的設置,是其固有權利。顯然,不能以此認定上訴人構成商業詆毀。
       
        三、上訴人的扣扣保鏢沒有通過篡改QQ的功能界面從而取代QQ的部分軟件功能以推銷自己的產品,一審法院認定事實不清,適用法律嚴重錯誤。1、上訴人的扣扣保鏢并沒有直接篡改QQ功能界面。所謂“替換”都是在用戶的客戶端進行,是經過用戶同意并由用戶操作的結果。2、如一審判決所述,彈出“點擊安裝360安全衛士”窗口,是在“扣扣保鏢對QQ進行體檢后”。顯然,該用戶已經是上訴人產品的用戶,上訴人作為扣扣保鏢的著作權人和經營者,在所運營的扣扣保鏢軟件中推薦“360安全衛士”是上訴人的正當權益。而且,扣扣保鏢推薦安全軟件的行為本身就是其安全功能的一部分。進一步而言,即便不通過QQ軟件,扣扣保鏢也完全可以直接引導用戶安裝“360安全衛士”。可見,一審判決所謂為上訴人“增加交易機會”的觀點顯然不能成立。3、所謂功能界面的更改也不等同于軟件產品的替換,扣扣保鏢“替換”的僅是“安全溝通”的信息頁面,被上訴人的安全軟件并未替換。就上訴人和用戶兩者的關系而言,所有“替換”的用戶在替換前已經是扣扣保鏢的用戶,“替換”前后兩者關系沒有發生變化。4、所謂的“替換”發生后,用戶的安全中心也僅有扣扣保鏢本身,并沒有廣告或者其他應用入口。這種“替換”行為并沒有為上訴人增加交易機會、謀取其他不正當利益。 5、“安全類”軟件彼此存在潛在沖突,同一時刻同時運行必然導致系統的不穩定。因此,扣扣保鏢對安全溝通頁面的升級,避免用戶同時使用兩個軟件,具有技術上的合理性。6、一審判決所謂上訴人的行為給被上訴人“造成了嚴重經濟損失”的說法沒有任何事實依據。
       
        四、一審判決確定的500萬元賠償數額沒有任何事實和法律依據。一審法院在沒有任何有效證據證明被上訴人遭受的損失明顯超出50萬元的情況下,想當然地確定500萬元的賠償額,明顯缺乏依據,違背了現行司法解釋和司法實踐確立的標準。
       
      綜上,上訴人奇虎公司、奇智公司請求本院:1、撤銷一審判決,駁回二被上訴人的全部訴訟請求;2、判令本案一、二審訴訟費用均由二被上訴人承擔。
       
        騰訊公司、騰訊計算機公司答辯稱:一、扣扣保鏢破壞了QQ軟件及其服務的安全性、完整性,使被上訴人喪失了增值業務的交易機會及廣告收入,構成不正當競爭。 1、一審法院基于行業慣例,公正衡平互聯網服務提供者與互聯網用戶之間權利義務關系,認定QQ軟件商業模式具有合法性,是完全正確的。(1)QQ軟件的商業模式是“在免費服務平臺上開展盈利業務(廣告服務+增值服務)”。QQ面板上設置的各種按鈕和圖標是答辯人其它產品的應用入口而已。如果用戶不需要使用這些產品,不點擊這些按鈕和圖標即可。(2)該商業模式是互聯網行業普遍采用的商業模式,不僅符合互聯網用戶的利益,也有利于互聯網行業的健康發展。上訴人同樣利用360瀏覽器等產品搭建的免費平臺提供廣告、新聞彈窗服務、設置其他產品的應用入口、開展增值服務等。2、上訴人通過“針對性開發”+“誘導性提示”+“預置功能邏輯”組合方式誘導QQ用戶使用扣扣保鏢來破壞QQ軟件及其服務的安全性和完整性,明顯違反誠實信用原則和公認的商業道德,不正當競爭行為惡意明顯。3、上訴人列舉的瀏覽器屏蔽廣告功能的例證不能成為扣扣保鏢具有合法性的依據,瀏覽器屏蔽廣告功能與扣扣保鏢針對QQ的不正當競爭行為存在本質區別。
       
        二、上訴人在經營扣扣保鏢軟件及其服務時,存在捏造、散布虛偽事實,構成商業詆毀,一審法院認定事實清楚,適用法律正確。1、扣扣保鏢軟件不具有任何安全防護的功能,從中國信息安全測評中心出具的《360扣扣保鏢測試報告》可以看出,扣扣保鏢軟件并不像安全軟件調用病毒庫或者木馬庫進行檢查,其評分結果和QQ軟件的運行狀態和安全狀況沒有任何關聯。當用戶不禁止QQ的功能插件、自帶的安全防護功能、聊天窗口廣告和四種資訊彈窗等功能和服務時,扣扣保鏢就會對QQ打低分,而在用戶使用了扣扣保鏢“一鍵修復”功能后,扣扣保鏢才能給QQ軟件打出100分。2、扣扣保鏢軟件在“給QQ體檢”功能界面、“隱私保護”功能界面中多處使用中傷QQ功能和服務的語言和描述,嚴重損害了答辯人的商業信譽、商品聲譽,構成了商業詆毀。3、一審法院基于反不正當競爭法關于“故意捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”的規定來認定上訴人的行為構成商業詆毀行為,適用法律正確。
       
        三、原審判決關于“上訴人扣扣保鏢通過篡改QQ功能界面從而取代QQ軟件部分功能以推銷自己的產品”構成不正當競爭的認定完全正確。1、上訴人通過“一鍵修復”和“保QQ安全”功能劫持QQ安全中心,以“升級QQ安全中心”為名篡改QQ功能界面,用扣扣保鏢運行界面取而代之。2、上訴人一方面通過安全恐嚇和“一鍵修復”、“隱私保護”等功能阻止QQ用于查殺木馬的安全掃描功能,另一方面又在“給QQ體檢”、“殺QQ木馬”等功能中強烈推薦用戶安裝使用360安全衛士的木馬查殺功能。該事實充分地說明了原審判決認定的“(上訴人)主要目的是將自己的產品和服務嵌入QQ軟件界面,依附QQ龐大的用戶資源推銷自己的產品,拓展360軟件及服務的用戶”的結論完全正確。3、上訴人對相關事實的辯解無事實根據且缺乏合理邏輯。(1)其關于“沒有QQ軟件,扣扣保鏢也完全可以直接引導用戶安裝360安全衛士”的辯稱毫無道理。首先,扣扣保鏢專門針對QQ 軟件開發,沒有QQ軟件,也就不會存在扣扣保鏢,遑論利用扣扣保鏢引導用戶直接安裝360安全衛士。其次,扣扣保鏢直接篡改了QQ 軟件安全中心界面,扣扣保鏢直接依附在QQ軟件之上。最后,扣扣保鏢明顯是通過詆毀QQ軟件,制造用戶對QQ軟件安全性的恐慌,欺騙用戶禁止QQ軟件自身的安全模塊并誘導用戶安裝360安全衛士的方式,推廣自己產品的目的。(2)上訴人辯稱扣扣保鏢沒有應用入口,與事實不符。實際上,扣扣保鏢存在多個推薦360安全衛士的入口,以達到增加交易機會的目的。
       
        四、原審判決酌情確定的500萬元損害賠償不足以補償被上訴人的損失。1、本案原審中,被上訴人提交了權威機構出具的兩份損失評估報告,原審判決參考了以上證據給出的數值,并在此基礎上綜合全案情況,運用優勢證據規則,確定本案損害賠償為500萬元。2、扣扣保鏢的不良影響至今仍未消除,該因素應作為確定損害賠償的重要因素。 3、綜合考慮上訴人已經實施的種種不良行為,考慮本案中上訴人主觀惡性十分明顯等事實以及互聯網行業的特點,一審法院在確定被上訴人遭受的經濟損失遠遠超過50萬元的情況下 ,提高賠償標準是順應最高人民法院司法政策和正確引導互聯網行業發展所做的一種有益的審判實踐,應給予認可。故請求本院依法駁回上訴人全部訴請,維持一審判決。
       
      在本院二審期間,上訴人為證明其上訴主張,向本院提交了兩組共6份證據。本院對這些新的證據,結合被上訴人質證意見,分別作如下認證。
       
        第一組證據為證據1-3,以證明騰迅QQ在即時通訊市場的市場份額和壟斷地位;由于騰訊QQ的市場壟斷地位,奇虎公司基于市場的主流產品騰迅QQ平臺獨立開發扣扣保鏢軟件,是互聯網行業的慣常做法。無論從用戶、市場還是從盈利狀況看,騰訊公司沒有因扣扣保鏢遭受經濟損失。
       
        其中,證據1為David Stallibrass(Charles River Associates特別顧問)撰寫的《關于360和騰訊反壟斷訴訟案件的經濟分析報告》。在該報告第5.4段論述了騰訊公司在相關市場的市場份額非常高。對此證據,被上訴人質證意見為:對證據1的真實性、合法性、關聯性均不認可。其理由是:1、該證據所依據的基礎性數據資料的真實性無法確認,依據該數據所得的結論性報告的真實性亦無法確認;報告出具人David就專業性問題及法律問題發表意見沒有任何合法資質;故此證據缺乏真實性、合法性。2、本案上訴人不正當競爭行為是否成立,與被上訴人的市場份額大小及是否處于市場壟斷地位,沒有任何關聯性。3、該證據并不能證明被上訴人在相關產品市場上具有壟斷地位。
       
        證據2為艾瑞咨詢公司出具的《中國即時通訊年度檢測報告簡版2010-2011年》。該報告第29頁論述了即時通訊用戶規模增長,QQ同時在線用戶過億;第36頁論述了即時通訊市場的市場份額:從總有效運行時間看,QQ占87.6%的份額;第39頁3.1.2論述了QQ用戶使用情況,即QQ并未受到3Q大戰的影響,每個季度用戶數均有穩定增長的表現,年末已有6.5億用戶。證據3為艾瑞咨詢公司出具的《中國即時通訊行業發展報告簡版2009-2010年》。該報告第54頁的報告摘要論述了騰訊公司在市場上處于絕對領先位置,占市場份額76.2%;第58頁 3.1論述了中國即時通訊市場份額現狀:圖表顯示騰訊公司占市場份額76.2%。對證據2、證據3,被上訴人質證意見為:對證據的真實性、合法性認可,但對證據的關聯性和證明力不認可。其理由是:
       
        1、本案上訴人不正當競爭行為是否成立,與被上訴人的市場份額大小及是否處于市場壟斷地位,沒有任何關聯性。2、上述證據并不能證明被上訴人在相關產品市場上具有壟斷地位。
       
        關于第一組證據(證據1、2、3),本院認為,上訴人提交此組證據的目的是證明QQ軟件在即時通訊市場具有壟斷地位,認為由于QQ軟件的市場壟斷地位,奇智公司基于市場的主流產品QQ軟件開發扣扣保鏢軟件,是互聯網行業的慣常做法。無論從用戶、市場還是從盈利狀況看,被上訴人沒有因扣扣保鏢遭受經濟損失。由于本案系不正當競爭糾紛,QQ軟件是否具有市場支配地位與上訴人之行為是否符合互聯網商業慣例并無直接聯系,且上訴人相關證據中統計的QQ用戶數量的多少與被上訴人是否因扣扣保鏢對QQ軟件的相關干預受到損失之間并無直接聯系,因此本院對該組證據與本案的關聯性不予認可,對其真實性與合法性亦不再評論。
       
        第二組證據為證據4-6,以證明國內外主流的瀏覽器均免費提供攔截和屏蔽各種廣告的第三方軟件,包括騰迅參股的金山軟件和搜狗瀏覽器;屏蔽廣告和插件的相關軟件的廣泛使用是互聯網自由、分享精神的體現,不違反互聯網行業的商業道德;用戶對是否瀏覽廣告、接受增值服務等享有選擇權。
       
        其中,證據4為(2013)京方圓內經證字第18572號《公證書》,以證明除IE瀏覽器外,幾家主流的瀏覽器(chrome、獵豹、搜狗和360)均有刪除攔截廣告的擴展程序,其不僅有專門針對某個具體網站的刪除工具(如百度),還有針對所有互聯網廣告的刪除工具;實際操作chrome瀏覽器并下載安裝“屏蔽百度搜索廣告”擴展前后對比,刪除廣告效果非常明顯;獵豹瀏覽器系金山公司所開發,騰訊公司為金山公司主要股東之一。
       
        證據5為(2012)京方正內經證字第11705號《公證書》,以證明金山公司開發的手機毒霸可以刪除攔截所有安卓系統手機中的廣告,刪除開關在用戶手中;有關用戶和金山網絡CEO傅盛的對話,可以證明無論網絡用戶還是手機用戶,均認為目前廣告植入已經影響用戶使用,均非常厭惡反復彈出和無法消除的惡意廣告。
       
        證據6為(2013)京方圓內經證字第23119號《公證書》,以證明搜狗瀏覽器應用中心首頁有刪除攔截廣告的擴展程序,且下載排名第一;刪除攔截廣告的擴展程序容易下載使用,且廣告攔截效果明顯;2013年9月中旬,騰訊公司參股搜狗。
       
        對證據4、證據6 ,被上訴人質證意見為:對其真實性、合法性認可,但對其關聯性和證明力不認可。其理由是:1、這兩份證據展示的是瀏覽器的擴展程序和網站之間的關系,和本案沒有關聯性。同時也并不能因為第三方產品存在屏蔽廣告的行為而使得上訴人的行為合法。2、存在屏蔽他人廣告的工具軟件并不等同于該種行為具有合法性。ADBlock等廣告過濾插件允許用戶攔截包括廣告在內各種頁面元素的功能在業界一直飽受詬病,其行為不代表公認的商業道德。3、扣扣保鏢與瀏覽器屏蔽廣告的擴展程序兩者之間也存在本質上的區別,根本不具有可比性:(1)扣扣保鏢直接侵入QQ軟件的運行進程,強行修改QQ軟件的功能插件,而第三方擴展程序是通過瀏覽器發生作用,兩者在實現方式上存在本質區別。(2)瀏覽器屏蔽廣告的擴展程序一般由網絡愛好者個人開發,相關的過濾規則也由網絡愛好者提供,不帶有商業利益;而扣扣保鏢完全基于破壞競爭對手產品的目的,在自已的平臺同樣開展廣告和增值服務的同時,誘導用戶通過侵入他人軟件的方法屏蔽競爭者的廣告和增值服務,其行為嚴重違反公平、誠實信用原則,破壞了市場正常的競爭秩序,屬于惡意明顯的不正當競爭行為。
       
        對證據5,被上訴人質證意見為:對其證據形式真實性認可,內容真實性不認可。對證據的合法性認可,但對證據的關聯性和證明力不認可。其理由是:1、該證據顯示的是微博及微博留言,該微博是否與金山公司有關,微博內容是否屬實都無法確認,故被上訴人對此份證據的內容真實性不認可。2、即使該微博內容是真實的,該證據與本案也不具有關聯性:(1)此證據并不顯示手機毒霸軟件通過什么方式屏蔽廣告,故無法確認其與本案所涉不正當競爭行為是否具有可比性。(2)手機毒霸軟件屏蔽廣告的功能是針對所有的手機端軟件的,而本案扣扣保鏢是上訴人專門開發的一款只用于屏蔽QQ廣告和功能的軟件,是專門用于修改QQ產品和服務的工具,兩者性質完全不同。(3)手機毒霸軟件的開發者明確說明,手機毒霸軟件的功能是幫助用戶禁止掉頻繁彈出、偷竊隱私、無來源的惡意廣告,這與本案扣扣保鏢通過針對性開發、誘導性提示、商業詆毀、預制功能邏輯等組合方式恐嚇、誘導用戶修改QQ軟件,屏蔽QQ軟件包括合法廣告在內的多種正當、合理功能,并借此“搭便車”推薦自己產品的不正當競爭行為是存在本質區別的。
       
      關于第二組證據(證據4、5、6),本院認為,該相關證據僅能證明互聯網行業存在屏蔽廣告的相關軟件,并不能證明屏蔽他人廣告、對他人互聯網產品進行干預符合商業慣例,因此本院對該組證據與本案的關聯性不予認可,對其內容真實性亦不再評論。
       
        被上訴人為證明其答辯意見,向本院提交了9份新證據。本院對這些新證據,結合上訴人質證意見,分別作如下認證。
       
        證據1 為(2010)京方圓內經證字第32061號《公證書》。證據內容為:2010年11月1日,微博網友稱:“正在看財經郎眼,突然一個大窗口跳了出來,提示我安裝扣扣保鏢,用觸摸板關閉,可能我誤操作,被安裝的過程中竟然也不能取消”。2010年11月2日,華商網在“360大戰QQ事件始末‘扣扣保鏢’將掐架升級”一文中報道,不少安裝360軟件的電腦用戶登陸網絡后發現,系統提示安裝扣扣保鏢。360論壇中也有網絡用戶反映,更新360安全衛士后,多了一項扣扣保鏢,這就是捆綁+強行安裝。以證明上訴人借助360安全衛士捆綁推廣扣扣保鏢軟件,其從事涉案不正當競爭行為的主觀惡意非常明顯。對此證據,上訴人質證意見為:僅認可該證據的合法性、關聯性和形式上的真實性,不認可該證據內容的真實性。其理由是:雖然該公證書中保存的網頁是真實存在的,但不認可所述網頁內容中反映的“事實”和觀點是真實的、正確的。
       
        證據2為(2010)京方圓內經證字第32022號《公證書》。證據內容為:2010年10月31日,新浪微博網友說:“在我拒絕了2次之后,360還是堅持不懈地彈窗推薦扣扣保鏢”,及“360彈窗推薦360用戶使用扣扣保鏢,騰訊無反應!這場戰爭開始就注定騰訊是失敗者”。以證明:上訴人借助360安全衛士捆綁推廣扣扣保鏢軟件,其從事涉案不正當競爭行為的主觀惡意非常明顯。對此證據,上訴人質證意見為:僅認可該證據的合法性、關聯性和形式上的真實性,不認可該證據內容的真實性。其理由是:在該證據中,僅有兩名匿名新浪微博用戶的發言,而且僅其中一位認為上訴人多次推薦安裝扣扣保鏢,另一位僅指出上訴人推薦用戶安裝扣扣保鏢,該證據內容的真實性不但無法確認,而且也不能證明上訴人存在強行在用戶電腦上安裝扣扣保鏢的行為。而且,根據前述分析,上訴人并不存在強制用戶安裝扣扣保鏢的行為,而上訴人向用戶推薦安裝扣扣保鏢是完全合法的,也沒有干擾用戶的正常操作,根本不存在所謂的侵權惡意。
       
        關于證據1、2,本院認為,在沒有相關證據支持的情況下,前述證據僅能證明相關網友曾有此陳述,但并不能證明該陳述內容的真實性,因此本院對該證據內容的真實性及與本案的關聯性不予認可。
       
        證據3為(2013)京方正內經證字第13811號《公證書》。證據內容為:2010胡潤品牌榜發布,騰訊品牌價值460億元,位列民營品牌第一名;2013胡潤品牌榜發布,騰訊品牌價值880億元,位列民營品牌第二名。以證明:被上訴人QQ品牌價值在國內民營品牌中首屈一指,因上訴人商業詆毀行為給被上訴人造成的品牌商譽損失很大。本案對侵權賠償額的認定應充分考量被上訴人商標的市場價值。對此證據,上訴人質證意見為:僅認可該證據的合法性和形式上的真實性,不認可該證據內容的真實性與關聯性。其理由是:首先,該證據關于“騰訊”品牌價值的考量因子、權重及基礎數據完全不清楚,結論不具有可信度和說服力。其次,品牌價值本身就是一個非常籠統和寬泛的概念,要確定其外延和內涵本身是非常困難的,對其量化具有不確定性。最后,本案涉及的是扣扣保鏢是否對QQ即時通訊軟件構成侵害的問題,這與被上訴人的“騰訊”品牌并非同一概念,因此該證據與本案也沒有直接關聯性。被上訴人提供此份證據的目的是證明上訴人之行為對其商譽損害巨大,因此對侵權賠償額的認定方面應充分考量被上訴人商標的市場價值。本院認為,由于品牌價值的綜合性及難以精確確定性,本院認同上訴人關于“品牌價值本身就是一個非常籠統和寬泛的概念,要確定其外延和內涵本身就是非常困難的”的質證意見,該證據難以直接證明被上訴人品牌的價值。但不可否認,該證據在一定程度上證明了QQ品牌具有較高的市場價值,本院對該證據予以采信,將其作為認定被上訴人品牌價值的參考因素之一。
       
        證據4為(2013)京方正內經證字第13812號《公證書》。證據內容為:目前,1001下載樂園、下載吧、太平洋電腦網、PC6下載站、未來軟件園等網站仍提供扣扣保鏢網絡下載。以證明:上訴人扣扣保鏢的侵權影響,并不會因上訴人召回該軟件而立即停止,其他網站仍提供扣扣保鏢的網絡下載的現實情況證明,用戶依然可以通過網絡下載獲取扣扣保鏢軟件。涉案侵權損害賠償額的認定必須充分考慮扣扣保鏢侵權的持續時間及侵權影響的不易消除等因素。對此證據,上訴人質證意見為:認可該證據的合法性、關聯性和真實性,但不認可其證明目的。其理由是:上訴人自2010年11月初起,已經停止了扣扣保鏢的運營行為。對于其他網站此后繼續提供原版本扣扣保鏢的下載服務,并非上訴人的行為,上訴人無法控制。就該證據而言,相關網站上雖然顯示可以繼續下載,但軟件更新時間大多在2010年11月初,而且其中明確說明僅適用于QQ2009和QQ2010版本。更重要的是,經上訴人測試,雖然1001下載樂園、下載吧、PC6下載站可以進行下載,但根本無法安裝,而太平洋電腦網和未來軟件園則已經無法下載。本院認為,由于上訴人認可該證據的合法性、關聯性和真實性,因此本院對該證據予以認定。至于其證明目的,本院將結合案件事實及上訴人行為性質之認定綜合予以認定。
       
        證據5為(2013)京方正內經證字第13813號《公證書》。證據內容為:PCHOME、PCONLINE、新浪科技、YESKY、華軍軟件園等網站仍提供360隱私保護器的網絡下載。以證明:在已有生效判決判令上訴人停止發行,使用“360隱私保護器”的情況下,仍有大量網站提供“360隱私保護器”的下載。由此可見,網絡環境下,軟件的侵權影響一旦發生,就很難消除,損害結果也將長時間持續。涉案侵權損害賠償額的認定必須充分考慮扣扣保鏢侵權的持續時間及侵權影響的不易消除等因素。對此證據,上訴人質證意見為:認可該證據的合法性、真實性,但不認可其證明目的。其理由是:不能據此證明360隱私保護器能夠安裝并運行,且與本案無關聯性。本院認為,由于該證據涉及360隱私保護器,與本案不具有關聯性,因此本院對其不再予以評述。
       
        證據6為(2013)京方正內經證字第13814號《公證書》。證據內容為:2012年9月6日,艾瑞網發布名為“360出殺手锏:百度 搜狗 如何應對”文章。文中指出,360既當裁判員又當運動員,經常通過用安全軟件誤導用戶的不正當競爭手段,打壓競爭對手產品,給互聯網行業的發展造成巨大的傷害以證明:上訴人經常利用其國內安全軟件最大廠商的身份,以保護用戶安全為名,通過360安全衛士對用戶進行恐嚇、誘導,打壓競爭對手產品。本案侵權賠償額的認定應充分考慮上訴人多次通過不正當競爭手段打壓競爭對手的惡劣行為對同業競爭者合法權益的侵害及對互聯網行業健康有序發展的危害。
       
        證據7為(2013)京方正內經證字第13815號《公證書》。證據內容為:2011年3月16日,和訊科技發布名為“奇虎360申請在美上市 將與騰訊百度激烈競爭”,文中指出,奇虎公司在線廣告2010年第四季度約為1400萬美元,占整體收入71.3%。3Q大戰不僅沒讓360用戶減少,反而突破3億,很可能是360為上市精心策劃好的一場公關戰。2012年9月10日,總裁學習網發布名為“360與Q·B的戰爭禍起企業上市”,文中指出,360依靠3Q大戰變得全球知名還輕松上市。以證明:上訴人一方面自己采用“免費服務+廣告及增值服務”的商業模式,一方面又提供扣扣保鏢誘導用戶屏蔽QQ軟件的廣告及增值服務,其行為嚴重違反公平競爭原則,具有明顯的不正當競爭主觀惡意。另外,此份證據也充分說明,上訴人通過3Q大戰為企業上市造勢,故意以不正當手段提高知名度,對如此惡劣的不正當競爭行為必須給予嚴懲。
       
        證據8為(2013)京方正內經證字第13840號《公證書》,證據內容為:2013年1月30日,國家工商行政管理總局網站上公布,北京市工商局對上訴人利用360安全衛士誘導用戶使用360瀏覽器,并通過不兼容、難卸載等方式阻止網民安裝其他安全軟件等不正當競爭行為,予以行政告誡。以證明:上訴人經常利用其國內安全軟件最大廠商的身份,以保護用戶安全為名,通過360安全衛士對用戶進行恐嚇、誘導,打壓競爭對手產品。本案侵權賠償額的認定應充分考慮上訴人多次通過不正當競爭手段打壓競爭對手的惡劣行為對同業競爭者合法權益的侵害及對互聯網行業健康有序發展的危害。
       
        上訴人對證據6、證據7、證據8質證意見均為:僅認可該證據的合法性和形式上的真實性,不認可該證據內容的真實性;同時,也與本案沒有關聯性。本院認為,由于前述證據僅為相關網絡評述,并無其他證據支持其相關評論內容的真實性,因此本院對該三證據與本案的關聯性、內容真實性均不予認可。
       
        證據9為(2013)深證字第158347號《公證書》,證據內容為:2012年9月18日,《21世紀經濟報道》刊登“手機毒霸攔截展示廣告遭非議”一文,文中指出,手機毒霸攔截安卓應用內廣告,已遭到行業內的群體反對。就此,手機毒霸的負責人也表示,手機毒霸旨在攔截惡意廣告,將與業界共同界定惡意廣告的標準。以證明對非惡意廣告的攔截是違反互聯網行業公約和慣例的不正當競爭行為。對此證據,上訴人質證意見為:僅認可該證據的合法性、關聯性和形式上的真實性,不認可該證據內容的真實性。本院認為,因該證據僅能證明存在手機毒霸此軟件,但僅憑該證據并不能證明惡意廣告的標準,故對該證據與本案的關聯性不予認可。
       
        經審理查明,一審法院查明的事實基本屬實,本院予以確認。根據當事人提供的一審證據及二審證據,本院另查明:2010年10月29日,上訴人奇虎公司經營的www.#發布的扣扣保鏢簡介記載“360扣扣保鏢是一款小巧的安全工具,可全面保護QQ用戶的安全,包括防止隱私泄露、防止木馬盜取QQ帳號以及給QQ加速等功能,目前支持QQ2009、QQ2010官方文本。扣扣保鏢提供了阻止QQ查看用戶隱私文件的功能,這是對360隱私保護器功能的進一步完善,用戶開啟這個隱私保護功能后,就能自動阻止QQ聊天程序對電腦硬盤隱私的強制掃描查看。扣扣保鏢的另一個重要功能是“給QQ加速,通過提供靈活的禁用和開啟各種插件的功能,可以讓QQ啟動程序變小,讓QQ聊天加速”,同時該網站還用醒目字體標注扣扣保鏢保護隱私讓QQ安全、快速、好用并提供了立即下載選項及相關軟件的下載鏈接。
       
      北京市方圓公證處出具的(2010)京方圓內經證字第32021號《公證書》記載的電腦截屏頁面顯示,在安裝了QQ軟件的電腦上安裝運行扣扣保鏢軟件后,彈出頁面顯示該軟件自動對QQ軟件進行體檢,體檢后以紅色字體醒目顯示“體檢得分4分,QQ存在嚴重的健康問題!共檢查了40項,其中31項有問題,建議立即修復!”以綠色字體提示有“一鍵修復”、“重新體檢”。同時顯示“危險項目(3)這些項目可能被病毒木馬利用,請盡快修復!”及“沒有安裝360安全衛士,電腦處于危險之中、升級QQ安全中心、阻止QQ掃描我的文件”等提示,并分別在該提示后設有“立即安裝”、“立即開啟”等鍵。除紅色危險項目外,該頁面還以藍色字體標注“優化項目(28)推薦修復這些項目”及相關“立即清理”鍵。在該頁面右側以紅色字體顯示“隱私保護功能尚未開啟”,以黑體顯示“強烈建議您開啟”并設有“開啟”鍵。該對話框下設“幫QQ加速”“清QQ垃圾”“殺QQ木馬”“保QQ安全”鍵。點擊“一鍵修復”鍵后,頁面提示“共有31個QQ插件,已禁用其中11個插件”,禁用了“騰訊搜搜”、“QQ書簽”、“企業QQ”、“SOSO搜吧”、“游戲人生”、“QQ網站”、“QQ寵物”、“騰訊對戰游戲”等11個插件,對話框上部顯示 “禁用掉您平時不需要使用的插件,讓您的QQ運行如飛”,下部設有“一鍵優化”鍵。點擊該“一鍵優化”功能或手動模式禁用相關插件后,騰訊QQ軟件界面上相應的功能按鈕則無法使用。“清QQ垃圾”列出了騰訊QQ軟件運行過程中生成的緩存文件、臨時文件、日志文件,顯示“建議經常清理QQ等軟件運行過程中產生的垃圾文件”。點擊“去QQ廣告”鍵后顯示“開啟廣告過濾功能,遠離牛皮癬的騷擾”,QQ聊天窗口加載的廣告和QQ四類新聞資訊業務被統稱為“廣告”,并均顯示“已過濾”。點擊“保QQ安全”鍵后,顯示“聊天工具保護,傳輸文件不中毒”、“檢測QQ完整性,避免QQ文件被感染”、“升級QQ安全中心”,其中升級安全中心下設“點擊QQ主面板的安全中心時打開扣扣保鏢并顯示‘已開啟’。點擊‘隱私保護’鍵后,顯示“阻止QQ掃描我的文件:已阻止”。點擊“殺QQ木馬鍵”后,顯示“點擊安裝360安全衛士”綠色鍵,并載明“如果您不安裝360安全衛士,將無法使用木馬查殺功能”。經過一鍵修復,扣扣保鏢將升級QQ安全中心功能啟用,相應的電腦界面由QQ軟件的安全界面變成扣扣保鏢界面。重新體檢后,頁面對話框左側顯示“上次體檢得分為100分,QQ很健康”,右側顯示“扣扣保鏢正在保護QQ,您的隱私保護功能已經開啟”。
       
        2011年12月7日,工信部公布了《若干規定》,該規定已于2012年3月15日施行。2011年8月1日,中國互聯網協會公布了《自律公約》并公布了該公約的首批簽約單位名單,本案當事人騰訊計算機公司、奇虎公司為該公約首批簽約單位。
       
        本院認為,綜合上訴人的上訴請求和被上訴人的答辯意見,并結合相關證據和事實,本案主要有五個爭議焦點問題。分述如下:
       
        一、關于上訴人專門針對QQ軟件開發、經營的扣扣保鏢是否破壞了QQ軟件及其服務的安全性、完整性,該行為是否符合互聯網行業商業慣例,是否違背了誠實信用原則和公認的商業道德而構成不正當競爭的問題。
       
        1、關于上訴人專門針對QQ軟件開發、經營的扣扣保鏢是否破壞了QQ軟件及其服務的安全性、完整性的問題。
       
        根據一審法院及本院查明的事實,QQ軟件采用的是“免費服務平臺上開展盈利業務以及推廣其他產品和服務”的商業模式,在其QQ平臺上設置了各種按鈕和圖標以便用戶根據需要選用。上訴人針對該QQ軟件專門開發了扣扣保鏢,在相關網站上宣傳扣扣保鏢全面保護QQ用戶安全,并提供相關下載。在安裝了扣扣保鏢軟件后,該軟件會自動對QQ軟件進行體檢,并以紅色字體警示用戶QQ存在嚴重的健康問題,以綠色字體提供一鍵修復幫助。同時將“沒有安裝360安全衛士,電腦處于危險之中;升級QQ安全中心;阻止QQ掃描我的文件”列為危險項目。點擊一鍵修復后,相應計算機頁面提示“共有31個QQ插件,已禁用其中11個插件”,禁用了“騰訊搜搜”、“QQ書簽”、“企業QQ”、“SOSO搜吧”、“游戲人生”、“QQ網站”、“QQ寵物”、“騰訊對戰游戲”等11個插件,對話框上部顯示 “禁用掉您平時不需要使用的插件,讓您的QQ運行如飛”,下部設有“一鍵優化”鍵。點擊該“一鍵優化”功能鍵或手動模式禁用相關插件后,騰訊QQ軟件界面上相應的功能按鈕則無法使用。本院認為,由于扣扣保鏢在宣傳中聲稱,其具有全面保護QQ用戶的安全,自動阻止QQ聊天程序對電腦硬盤隱私文件的強制掃描查看等功能,在上訴人免費提供扣扣保鏢的情況下,很多用戶會下載該軟件并運行該程序。被上訴人的一審證據20即(2010)京方圓內經證字第26705號公證書,關于360官網宣布“剛剛推出72小時的扣扣保鏢軟件下載量突破千萬,平均每秒就有40個獨立下載安裝量,創下了互聯網新軟件發布的下載記錄”的記載,也證明了QQ軟件用戶下載該扣扣保鏢的數量規模。一般而言,用戶對其計算機安全、QQ軟件的安全性、自己隱私是否被泄露等涉及切身利益的事項是非常關心的,由于扣扣保鏢宣稱其是安全工具,扣扣保鏢運行后,以醒目字體提示用戶QQ存在嚴重的健康問題,用戶基于對計算機病毒、盜號木馬、隱私泄露等的關注、恐懼或者預防心理,在扣扣保鏢提供了便利的修復工具的情形下,通常會按照扣扣保鏢的相應提示進行相關的操作,并最終導致QQ軟件的相應功能鍵全部或者部分無法使用。此外,根據本案查明的事實,用戶點擊查殺木馬時,如果該用戶電腦沒有安裝360安全衛士,在相應頁面會提示“如果您不安裝360安全衛士,將無法使用木馬查殺功能”,并提供安裝360安全衛士的相應功能鍵。一鍵修復后的保QQ安全界面則導致QQ軟件自有的安全溝通界面被替換成扣扣保鏢界面。本院認為,上訴人針對QQ軟件專門開發了扣扣保鏢,該扣扣保鏢運行后對QQ軟件進行深度干預,相關用戶按照扣扣保鏢提示進行相應操作后,使QQ軟件相關功能鍵的全部或者部分功能無法使用,會改變QQ軟件原有的運行方式,破壞了該軟件運行的完整性。
       
        關于扣扣保鏢是否破壞了QQ軟件服務的安全性的問題。根據一審法院及本院查明的事實,一鍵修復后,QQ軟件安全溝通界面被替換成扣扣保鏢界面。此外,根據被上訴人一審證據22即中國信息安全測評中心對扣扣保鏢1.0beta(1005)的測試報告,“扣扣保鏢具有阻止QQ.exe進程加載特定插件、加載掃描模塊、彈出窗口等”對QQ的軟件功能進行破壞、刪除、篡改的行為,還具備 “屏蔽QQ加載模塊、替換360瀏覽器、備份和恢復QQ、攔截QQ升級”四項隱藏功能。據此,本院認為,上訴人為達到其商業目的,誘導并提供工具積極幫助用戶改變被上訴人QQ軟件的運行方式,并同時引導用戶安裝其360安全衛士,替換QQ軟件安全中心,破壞了QQ軟件相關服務的安全性并對QQ軟件整體具有很強的威脅性。一審法院關于上訴人并非給QQ用戶提供技術中立的修改工具的認定,并無不當。
       
      2、關于上訴人前述行為是否符合互聯網行業商業慣例、是否違背誠實信用原則和公認的商業道德、是否使被上訴人喪失增值業務的交易機會和廣告收入并構成不正當競爭的問題。
       
        反不正當競爭法第二條規定,經營者在市場交易中,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德。違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為屬于不正當競爭。本院認為,這些規定同樣適用于互聯網市場領域。本案中,認定上訴人的前述行為是否構成不正當競爭,關鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯網行業公認的商業道德,并損害了被上訴人的合法權益。
       
        市場經濟是由市場在資源配置中起決定性作用,自由競爭能夠確保市場資源優化配置,但市場經濟同時要求競爭公平、正當和有序。在市場競爭中,經營者通常可以根據市場需要和消費者需求自由選擇商業模式,這是市場經濟的必然要求。本案中,被上訴人為謀取市場利益,通過開發QQ軟件,以該軟件為核心搭建一個綜合性互聯網業務平臺,并提供免費的即時通訊服務,吸引相關消費者體驗、使用其增值業務,同時亦以該平臺為媒介吸引相關廣告商投放廣告,以此創造商業機會并取得相關廣告收入。這種免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業模式是本案爭議發生時,互聯網行業慣常的經營方式,也符合我國互聯網市場發展的階段性特征。事實上,本案上訴人也采用這種商業模式。這種商業模式并不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規定,被上訴人以此謀求商業利益的行為應受保護,他人不得以不正當干擾方式損害其正當權益。上訴人專門針對QQ軟件開發、經營扣扣保鏢,以幫助、誘導等方式破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性,減少了被上訴人的經濟收益和增值服務交易機會,干擾了被上訴人的正當經營活動,損害了被上訴人的合法權益,違反了誠實信用原則和公認的商業道德,一審判決認定其構成不正當競爭行為并無不當。
       
        關于上訴人認為被上訴人的商業模式具有侵害性、不應該被保護等抗辯理由,既涉及被上訴人前述商業模式是否損害消費者權益,又涉及上訴人上述行為是否具有正當理由。本院認為,根據日常經驗,消費者的需求多種多樣,有的希望在聊天時同時瀏覽相關信息或體驗其他服務;有的對該相關信息或增值服務視而不見;有的可能會認為相關信息及增值服務對其造成干擾;有的希望互聯網產品的服務提供者能提供更為集中的互聯網服務平臺,使其消費更加便捷;因此不能簡單地以某一或者部分消費者的感受和選擇,特別是不能以上訴人自己的標準來認定QQ軟件商業模式是否具有侵害性。消費者是其相關消費體驗的最佳判斷者,在給予全面正確的信息后,相關消費者會自行對是否選用某種互聯網產品作出判斷;消費者能否接受經營者提供的某種產品或服務方式,也主要由市場需求和競爭狀況進行調節;如果其不喜歡某種互聯網產品的用戶體驗,也可以通過改用其他產品而“用腳投票”。當然,經營者非以損害他人合法權益和謀求不正當商業利益為目的,提供盡可能便利消費者選擇或者更好滿足消費需求的中立性技術工具或者手段,非但不會受到法律禁止,而且還會得到市場激勵。而且,經營者采取哪一種商業模式,取決于市場競爭狀況和消費者選擇。隨著市場競爭的發展和消費者需求的提高,經營者必然會不斷改進商業模式和提高服務質量,但商業模式的改進和服務質量的提高應當是正當競爭和市場發展的結果,而不能通過不正當競爭的方式推進。即便后來商業模式得以改進和服務質量得到提高,也不能當然將其作為判斷先前商業模式是否損害消費者權益和具有不正當性的依據。盡管天下通常并無免費的午餐,但消費者享受特定免費服務與付出多余的時間成本或者容忍其他服務方式并無當然的“對價”關系。因此,原審判決關于“由于用戶在享受即時通訊服務的時候沒有支付相關費用,因此花費一定的時間瀏覽廣告和其他推銷增值服務的插件和彈窗,是其必須付出的時間成本。用戶若想享有免費的即時通訊服務,就必須容忍廣告和其他推銷增值服務的插件和彈窗的存在”的判斷失之準確和有所不妥,但其關于“通過使用破壞網絡服務提供者合法商業模式、損害網絡服務提供者合法權益的軟件來達到既不瀏覽廣告和相關插件,又可以免費享受即時通訊服務的行為,已超出了合法用戶利益的范疇”的認定并無不當。上訴人以QQ軟件具有侵害性為由主張其行為正當的上訴主張不能成立,本院不予支持。
       
      3、關于一審法院援用工信部《若干規定》和互聯網協會《自律公約》是否適當的問題。
       
        上訴人稱本案訴爭不正當競爭行為發生于2010年10月底至11月初,該《若干規定》及《自律公約》分別頒布施行于2011年及2012年,因此一審法院適用《若干規定》和《自律公約》屬于適用法律不當。本院認為,在市場經營活動中,相關行業協會或者自律組織為規范特定領域的競爭行為和維護競爭秩序,有時會結合其行業特點和競爭需求,在總結歸納其行業內競爭現象的基礎上,以自律公約等形式制定行業內的從業規范,以約束行業內的企業行為或者為其提供行為指引。這些行業性規范常常反映和體現了行業內的公認商業道德和行為標準,可以成為人民法院發現和認定行業慣常行為標準和公認商業道德的重要淵源之一。當然,這些行業規范性文件同樣不能違反法律原則和規則,必須公正、客觀。互聯網協會《自律公約》第十八條規定終端軟件在安裝、運行、升級、卸載等過程中,不應惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用;第十九條規定除惡意廣告外,不得針對特定信息服務提供商攔截、屏蔽合法信息內容及頁面。該自律公約系互聯網協會部分會員提出草案,并得到包括本案當事人在內的互聯網企業廣泛簽署,該事實在某種程度上說明了該自律公約確實具有正當性并為業內所公認,其相關內容也反映了互聯網行業市場競爭的實際和正當競爭需求。人民法院在判斷其相關內容合法、公正和客觀的基礎上,將其作為認定互聯網行業慣常行為標準和公認商業道德的參考依據,并無不當。上訴人以市場競爭為目的,未經被上訴人許可,針對被上訴人QQ軟件,專門開發扣扣保鏢,對QQ軟件進行深度干預,干擾QQ軟件的正常使用并引導用戶安裝其自己的相關產品,一審法院認定該行為違反了互聯網相關行業的行業慣例和公認的商業道德并無不當。需要特別指出的是,一審法院在裁判本案時援引的是民法通則、反不正當競爭法及本院相關司法解釋,對于《自律公約》的援用并不是將其作為法律規范性文件意義上的依據,實質上只是作為認定行業慣常行為標準和公認商業道德的事實依據。對于《若干規定》的援用,也僅是用于證明互聯網經營行為標準和公認的商業道德。因此,一審法院對于《若干規定》及《自律公約》的援用并無不當,上訴人此上訴理由不能成立。
       
        二、關于上訴人在經營扣扣保鏢軟件及其服務時,是否存在貶損QQ軟件及其服務的行為,從而構成商業詆毀的問題。
       
        反不正當競爭法第十四條規定:“經營者不得捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”。商業詆毀行為是指經營者針對競爭對手的營業活動、商品或者服務進行虛假陳述而損害其商品聲譽或者商業信譽的行為。判定某一行為是否構成商業詆毀,其判定標準是該行為是否屬于捏造、散布虛偽事實,對競爭對手的商業信譽或者商品聲譽造成了損害。
       
        1、關于反不正當競爭法第十四條規定的“虛偽事實”是否包括片面陳述真實的事實而容易引人誤解的情形。
       
        上訴人認為,一審法院將“虛偽事實”認定為包括“片面陳述真實的事實而容易引人誤解的事實”屬于對法律的錯誤理解。本院認為,認定是否構成商業詆毀,其根本要件是相關經營者之行為是否以誤導方式對競爭對手的商業信譽或者商品聲譽造成了損害。就片面陳述真實的事實而貶損他人商譽的情形而言,如本案中上訴人宣稱“在QQ的運行過程中,會掃描您電腦里的文件(騰訊稱之為安全掃描),為避免您的隱私泄露,您可以禁止QQ掃描您的文件”,該宣稱由于其片面性和不準確性,同虛假宣傳一樣容易引人誤解,足以導致相關消費者對相關商品產生錯誤認識,進而影響消費者的決定,并對競爭對手的商品聲譽或者商業信譽產生負面影響,損害競爭者的利益。換言之,即使某一事實是真實的,但由于對其進行了片面的引人誤解的宣傳,仍會對競爭者的商業信譽或者商品聲譽造成損害,因此亦屬于反不正當競爭法第十四條予以規范的應有之義,一審法院對此進行認定并無不當。
       
        2、關于上訴人是否存在捏造、散布虛偽事實之行為的問題。
       
        本案中,根據一審法院及本院查明的事實,上訴人在其扣扣保鏢簡介中稱該工具“能自動阻止QQ聊天程序對電腦硬盤隱私文件的強制性查看”。安裝運行扣扣保鏢后,顯示“體檢得分4分,QQ存在嚴重的健康問題”。上訴人認為扣扣保鏢宣稱的“QQ掃描我的文件”、“QQ存在健康問題”、“QQ可能泄露用戶隱私”等陳述內容是基本事實,其并沒有片面陳述真實事實和捏造虛偽事實,其是依據業內通用的評價規則和標準對QQ軟件的運行狀況進行的整體和綜合評價,因此其行為不構成商業詆毀。本院認為,判斷上訴人是否存在捏造、散布虛偽事實之行為,其基本前提是看上訴人宣傳的內容是否符合客觀實際,是否屬于片面陳述真實的事實而容易引人誤解的情況。
       
        首先,關于扣扣保鏢宣稱其具有“自動阻止QQ聊天程序對電腦硬盤隱私文件的強制性查看功能”是否符合客觀實際的問題。由于上訴人宣稱扣扣保鏢具有自動阻止QQ軟件對電腦硬盤隱私文件的強制性查看功能,該表述實質上已經隱含了QQ軟件會對用戶硬盤隱私文件進行強制性查看的內容。但根據一審法院及本院查明的事實,上訴人并無證據證明QQ軟件對用戶硬盤隱私文件進行強制性查看。在沒有相關證據支持的情況下,斷言QQ軟件對用戶硬盤隱私文件進行強制性查看不符合客觀實際,屬于捏造、散布虛偽事實。
       
        其次,關于QQ軟件存在嚴重的健康問題是否屬于客觀評價的問題。上訴人稱其對QQ軟件的評價結果是客觀的。本院認為,根據本案查明的事實,上訴人并未舉證證明其對QQ軟件進行評價時所采用的評價規則,亦未證明其系采用業內通用的評價規則和標準;此外,根據扣扣保鏢的運行情況,其將“沒有安裝360安全衛士,電腦處于危險之中”、“升級QQ安全中心”、“阻止QQ掃描我的文件”列為危險項目,并提示“這些項目可能被病毒木馬利用,請盡快修復”。雖然,上訴人在一審訴訟中稱其真實意思是“不排除騰訊掃描用戶隱私的可能性”,并在提示中亦使用了“這些項目可能被病毒木馬利用,請盡快修復”等不確定性語言,但該提示和用語對于普通的QQ軟件用戶而言,具有較強的誤導性,容易造成用戶恐慌,擔心QQ軟件不安全,并有可能導致隱私泄露或者病毒木馬入侵,從而對QQ軟件及其服務產生負面影響和評價。
       
        再次,本案事實亦顯示,當用戶安裝扣扣保鏢后,扣扣保鏢即對QQ軟件進行自動體檢并顯示“體檢得分4分,QQ存在嚴重的健康問題!”;但當用戶按照扣扣保鏢的提示進行相應操作后,則顯示“上次體檢得分為100分,QQ很健康!”。本院認為,在上訴人不能證明其評價標準和規則的情況下,這種體檢前后的評分變化,是因為上訴人以自己的標準對QQ軟件進行評價而產生,難以認定其評價結果具有客觀性。
       
        綜上,經營者對于他人的產品、服務或者其他經營活動并非不能評論或者批評,但評論或者批評必須有正當目的,必須客觀、真實、公允和中立,不能誤導公眾和損人商譽。經營者為競爭目的對他人進行商業評論或者批評,尤其要善盡謹慎注意義務。上訴人無事實依據地宣稱QQ軟件會對用戶電腦硬盤隱私文件強制性查看,并且以自己的標準對QQ軟件進行評判并宣傳QQ存在嚴重的健康問題,造成了用戶對QQ軟件及其服務的恐慌及負面評價,使相關消費者對QQ軟件的安全性產生懷疑,影響了消費者的判斷,并容易導致相關用戶棄用QQ軟件及其服務或者選用扣扣保鏢保護其QQ軟件。這種評論已超出正當商業評價、評論的范疇,突破了法律界限。據此,一審法院認定其行為構成商業詆毀并無不當。
       
       
      三、關于上訴人是否在經營扣扣保鏢時將其產品和服務嵌入QQ軟件界面,是否取代了被上訴人QQ軟件的部分功能以推廣自己的產品,從而構成不正當競爭的問題。
        本院認為,正當的市場競爭是競爭者通過必要的付出而進行的誠實競爭。不付出勞動或者不正當地利用他人已經取得的市場成果,為自己謀取商業機會,從而獲取競爭優勢的行為,屬于食人而肥的不正當競爭行為。本案中,根據現已查明的事實,上訴人相關行為的順序為:首先在相關網站上宣傳扣扣保鏢保護隱私讓QQ安全、快速好用,引導用戶安裝扣扣保鏢;在用戶安裝運行扣扣保鏢后,以紅色警示用戶QQ存在嚴重的健康問題,并將沒有安裝360安全衛士,電腦處于危險之中列為危險項目;查殺QQ木馬時,顯示“如果您不安裝360安全衛士,將無法使用木馬查殺功能”,并以綠色功能鍵提供360安全衛士的安裝及下載服務;經過一鍵修復,扣扣保鏢將QQ軟件的安全溝通界面替換成扣扣保鏢界面。本院認為,根據前述行為之具體表現,上訴人前述行為是一個有計劃、有步驟的方案:即首先通過貶損QQ軟件來引導用戶安裝扣扣保鏢;在用戶安裝和運行扣扣保鏢過程中,通過有計劃的行為引導、幫助用戶安裝上訴人的產品360安全衛士;并通過扣扣保鏢的一鍵修復功能,將QQ軟件的安全溝通界面替換成扣扣保鏢界面。由此,本院認定上訴人在經營扣扣保鏢時,將自己的產品和服務嵌入QQ軟件界面,取代了被上訴人QQ軟件的部分功能,其根本目的在于依附QQ軟件強大用戶群,通過對QQ軟件及其服務進行貶損的手段來推銷、推廣360安全衛士,從而增加上訴人的市場交易機會并獲取市場競爭優勢,此行為本質上屬于不正當地利用他人市場成果,為自己謀取商業機會從而獲取競爭優勢的行為。因此,一審法院認定上訴人在給被上訴人造成經濟損失的同時推銷自己的產品,增加自己的交易機會,違反了誠實信用和公平競爭原則,構成不正當競爭并無不當。
       
        四、關于技術創新、自由競爭和不正當競爭的界限的問題。
       
        上訴人認為其行為是互聯網自由和創新精神的體現,認為一審法院違反行業發展規律,苛刻適用反不正當競爭法的一般原則,會限制競爭和打擊創新。本院認為,互聯網的發展有賴于自由競爭和科技創新,互聯網行業鼓勵自由競爭和創新,但這并不等于互聯網領域是一個可以為所欲為的法外空間。競爭自由和創新自由必須以不侵犯他人合法權益為邊界,互聯網的健康發展需要有序的市場環境和明確的市場競爭規則作為保障。是否屬于互聯網精神鼓勵的自由競爭和創新,仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷,而不是僅有某些技術上的進步即應認為屬于自由競爭和創新。否則,任何人均可以技術進步為借口,對他人的技術產品或者服務進行任意干涉,就將導致借技術進步、創新之名,而行“叢林法則”之實。技術創新可以刺激競爭,競爭又可以促進技術創新。技術本身雖然是中立的,但技術也可以成為進行不正當競爭的工具。技術革新應當成為公平自由競爭的工具,而非干涉他人正當商業模式的借口。本案中,上訴人以技術創新為名,專門開發扣扣保鏢對被上訴人QQ軟件進行深度干預,本院難以認定其行為符合互聯網自由和創新之精神,故對此上訴理由不予支持。
       
        關于上訴人認為被上訴人行為涉及比較嚴重的捆綁和搭售,如果消費者沒有選擇權和反制手段,消費者利益和整個互聯網市場必將受到嚴重損害的問題。本院認為,被上訴人行為是否構成捆綁和搭售,屬于有關行政機關和司法機關依法認定的范疇,上訴人作為與被上訴人平等的民事主體,無權以自己的標準對被上訴人的行為作出評判并采取措施。上訴人作為市場經營主體,難以代表廣大消費者的利益,無權以為廣大消費者利益為名對被上訴人合法的經營模式等進行干預,因此這一上訴理由亦不能成立。
       
      五、關于一審法院確定的賠償數額是否合理的問題。
       
        上訴人認為一審法院確定的500萬元賠償數額明顯過高,缺乏事實依據。本院認為,根據被上訴人一審證據32即深銀專咨報字[2012]第0114號資產損失咨詢報告書所載,扣扣保鏢在2010年10月29日至2011年8月4日期間對騰訊公司造成的損失在評估基準日的評估值為142725240元。扣扣保鏢每日造成QQ客戶端增值服務流量損失為209350元,每日造成QQ廣告損失300383元,從2010年10月29日扣扣保鏢發布至2010年11月21日回收扣扣保鏢共計24天,這24天扣扣保鏢給騰訊公司造成的損失為12233592元。此外,被上訴人一審證據20記載360官網宣布扣扣保鏢推出72小時下載量超過千萬,平均每秒鐘就有40個獨立下載安裝量。這些證據至少足以表明,上訴人發布扣扣保鏢的行為給被上訴人造成的損失已經明顯超過了法定賠償的最高限額,本案依法不適用法定賠償額的計算方法,而應當綜合案件的具體證據情況,在法定賠償最高限額以上合理確定賠償額。本案中,一審法院在確定賠償數額時,全面考慮了以下因素:1、上訴人實施的侵權行為給被上訴人造成的損失包括業務收入、廣告收入、社區增值業務收入和游戲收入,QQ.com網站的流量減少,QQ新產品推廣渠道受阻,被上訴人品牌和企業聲譽因商業詆毀而受損;2、互聯網環境下侵權行為迅速擴大及蔓延;3、被上訴人商標和公司聲譽的市場價值;4、上訴人具有明顯的侵權主觀惡意;5、被上訴人為維權支出的合理費用等。本院認為,一審法院在綜合考慮上述因素并根據本案證據確定被上訴人遭受的經濟損失數額已經遠遠超過法定賠償限額的情形下,將本案賠償數額確定為500萬元并無不當。
       
        綜上,本院認為,一審判決認定事實清楚,適用法律正確。、依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第十四條、第二十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規定,判決如下:
       
        駁回上訴,維持原判。
       
        一審案件受理費666800元,由被上訴人騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司共同負擔166800元,由上訴人北京奇虎科技有限公司、奇智軟件(北京)有限公司共同負擔500000元。二審案件受理費666800元,由上訴人北京奇虎科技有限公司、奇智軟件(北京)有限公司共同負擔。
       
        本判決為終審判決。
       
        
                                                                                                                                  審 判 長 奚曉明
       
                                                                                                                            審 判 員 孔祥俊
       
                                                                                                                            審 判 員 王 闖
       
                                                                                                                            審 判 員 王艷芳
       
                                                                                                                           代理審判員 朱 理
       
                                                                                                                           二〇一四年二月十八日
       
                                                                                                                           書 記 員 劉海珠
       
                                                                                                                           書 記 員 曹佳音

       

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