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    2. 建筑工程黑白合同的爭議解決規則

        發布時間:2019/3/23 11:59:37 點擊數:
      導讀:《招標投標法》第46、47條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同;招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。依法必須進行招標的項

          《招標投標法》第46、47條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同;招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。依法必須進行招標的項目,招標人應當自確定中標人之日起十五日內,向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。”據此可知,中標合同必須符合招投標文件的實質性內容,強制性招標項目的中標合同還應當履行備案手續。實踐之中,招標人與中標人經常在此前或者此后另行訂立一份或數份與中標合同實質性內容不一致的其他合同,中標合同束之高閣,其他合同則付諸履行,工程價款糾紛產生后,一方主張以中標合同為結算依據,對方則堅持以其他合同為結算依據,究竟應當以何為準?對雙方利益影響極大,無不產生爭議。 
            一、黑白合同的爭議解決規則 
            針對數份合同之爭,《施工合同司法解釋》第21條提供了解決規則:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。本文將備案的中標合同稱為白合同,將另行訂立的其他合同稱之為黑合同,司法解釋確立以白合同為結算依據的理由是:(1)根據《招標投標法》第46條、59條,黑合同背離招標投標文件的實質性內容,應當責令改正,自然不能作為結算依據;(2)根據《招標投標法》第3條、第47條,依法必須招標的施工項目都是國家投資融資,或者關系社會公共利益、公眾安全的項目,備案屬于政府有效監管手段,有利于維護交易規則和交易秩序;(3)根據《招標投標法》第41條,中標條件之一是能夠滿足招標文件的實質性要求,以黑合同為結算依據意味著將不滿足招標文件實質性要求的投標文件做為中標文件,嚴重侵犯其他投標人的公平競爭權。 
      適用《施工合同司法解釋》第21條,應當進一步確定什么是白合同。白合同應當符合:(1)與黑合同屬于同一建設工程,工程范圍以招標文件和施工圖確定;(2)白合同與招標中標文件實質性內容一致,通常認為價款、質量、工期是實質性內容;(3)中標有效,不存在《招標投標法》第50條、52條、53條、54條、55條、57條規定的中標無效情形;(4)招標人向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告,中標合同履行備案手續。 
            二、不屬于黑白合同的數份合同爭議解決規則 
      《施工合同司法解釋》第21條提供了黑白合同引發的工程價款結算爭議解決規則,但白合同條件較為嚴格,實踐中存在大量不屬于黑白合同而又數份合同的情形,必須為其提供解決規則。 
            數份合同效力之爭,應當考慮:(1)工程項目是否必須招標,必須招標而未招標訂立的合同為無效合同;(2)中標合同是否存在中標無效的情形,存在則為無效合同;(3)中標合同是否符合招標投標文件的實質性內容,背離則不得做為結算依據;(4)后合同有效,可以在非實質性內容上補充、變更前合同;(5)除非另有約定,備案不是合同生效要件,未履行備案手續不影響中標合同效力。以下對兩種常見情形進行分析。 
            1、補辦招標手續形成的前后兩份合同 
      建設項目已經開工,甚至主體已經落成,建設單位才開始辦理規劃、招標、開工等手續,這是嚴重違法而又確實存在的現象。補辦招標手續之后,當事人再次訂立合同并履行備案手續,由此形成前后兩份合同,合同內容可能存在實質性區別,究竟誰屬有效? 
            屬于必須招標的工程項目,根據《施工合同司法解釋》第1條“建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效……(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”,未經招標而訂立的前合同為無效合同;補辦招標手續而訂立的后合同必然存在招標人、現承包人、其他投標人相互之間進行實質性磋商、串通投標的行為,否則現承包人難以成為預定中標人,根據《招標投標法》第53條“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的,中標無效”,第55條“依法必須進行招標的項目,招標人違反本法規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的,給予警告,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;前款所列行為影響中標結果的,中標無效”,故現承包人中標屬于無效中標,所訂立的后合同亦為無效合同。 
            不屬于必須招標的工程項目,前合同是雙方真實意思表示,內容不違法法律、行政法規的強制性規定,是為有效;后合同因違反《招標投標法》第53條、55條強制性規定,為無效合同。 
            2、經過招標程序但未履行備案手續的數份合同效力之爭 
      招標活動結束后,招標人應當遵守《招標投標法》第47條向行政監督部門備案,但備案不是合同的生效要件,未履行不影響合同效力,故實踐中大量存在經過招標但未均履行備案手續的數份合同。 
            存在數份均未備案的合同,首先應當根據《招標投標法》第3條、50條、52條、53條、54條、55條、57條,確定是否存在應當招標而未招標或者中標無效的情形,存在則為無效合同,自然不能作為履行合同與結算工程價款的依據;其次應當審查那份合同符合招標投標文件實質性內容,根據根據《招標投標法》第46條、59條,背離招標投標文件實質性內容的合同不得作為結算工程價款的依據;再次根據《合同法》第77條、79條、61條,當事人協商一致可以變更合同,可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人,合同沒有約定或者約定不明確事項可以協議補充,后合同具有變更、補充前合同之效力。 
            實踐之中,數份合同表現形式撲朔紛繁,難以一言窮盡,應當根據現行法律和立法精神去一一甄別。 
            三、黑白合同與合同變更 
            根據《合同法》第77條,當事人協商一致可以變更合同,而根據《招標投標法》第46條,招標人和中標人不得再行訂立背離中標合同實質性內容的其他協議。對比可知:自由變更權與法律強制性規定發生沖突,中標合同訂立后如何協商變更?變更至什么程度屬于背離中標合同的實質性內容?這是非常棘手而又必須解決的問題! 
            合同變更是從設計逐步深入開始的。根據《建筑工程設計文件編制深度規定》(2003年版),民用建筑工程設計深度依次為方案設計,初步設計和施工圖設計三個階段;方案設計文件應滿足編制初步設計文件的需要,初步設計文件應滿足編制施工圖設計文件的需要,施工圖設計文件應滿足設備材料采購、非標準設備制作和施工的需要。初步設計完成,配之以工程量清單,可以開始施工招標,但隨著工程設計的日漸深化,施工內容與所需材料日益細化,施工圖設計文件完成后,基于初步設計訂立的中標合同必然發生變更;施工過程中,發生技術變革、施工故障、情事變更等情形,施工內容必然發生變化,竣工驗收正是在預定施工圖與實際變更簽證的基礎上進行,天才設計師也不能保證預定設計不折不扣地付諸實施。分析設計進程和施工實情可知,合同變更的內容發生在初步設計與施工圖設計之間,以及施工圖與實際竣工圖之間。 
            變更的內容應當是非實質性內容,究竟什么內容可以變更,可舉《標準施工招標合同》(2007年版,在政府投資項目中試行)為例,15.1變更的范圍和內容:除專用合同條款另有約定外,在履行合同中發生以下情形之一,應按照本條規定進行變更(1)取消合同中任何一項工作,但被取消的工作不能轉由發包人或其他人實施;(2)改變合同中任何一項工作的質量或其他特性;(3)改變合同工程的基線、標高、位置或尺寸;(4)改變合同中任何一項工作的施工時間或改變已批準的施工工藝或順序;(5)為完成工程需要追加的額外工作;15.3.3變更指示:(1)變更指示只能由監理人發出;(2)變更指示應說明變更的目的、范圍、變更內容以及變更的工程量及其進度和技術要求,并附有關圖紙和文件,承包人收到變更指示后,應按變更指示進行變更工作。再舉《建設工程施工合同》(GF-1999-0201)為例,29.1規定:施工中發包人需對原工程設計變更,應提前14天以書面形式向承包人發出變更通知。變更超過原設計標準或批準的建設規模時,發包人應報規劃管理部門和其他有關部門重新審查批準,并由原設計單位提供變更的相應圖紙和說明。承包人按照工程師發出的變更通知及有關要求,進行下列需要的變更:(1)更改工程有關部分的標高、基線、位置和尺寸;(2)增減合同中約定的工程量;(3)改變有關工程的施工時間和順序;(4)其他有關工程變更需要的附加工作。比較兩份示范文本可知,合同變更從設計變更開始,設計變更確定后,工程量、質量標準、施工進度、工程價款等相應發生變更,通過簽證將變更的內容與價款固定下來,合同預定工程款增減簽證工程款即為工程總價款。這些變更屬于正常變更,與另行訂立背離中標合同實質性內容的其他協議具有本質區別。

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