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    2. 最高院法官:公司僵局之股東請求解散公司訴訟

        發布時間:2018/6/5 17:40:49 點擊數:
      導讀:最高院法官:公司僵局之股東請求解散公司訴訟導讀:涉及到的第一類案件是股東請求解散公司訴訟,有人也把它稱為股東僵局訴訟,我們理解為股東請求解散公司訴訟。這種案件的提起是當公司經營管理發生嚴重困難的時候,公

      最高院法官:公司僵局之股東請求解散公司訴訟

       

      導讀:涉及到的第一類案件是股東請求解散公司訴訟,有人也把它稱為股東僵局訴訟,我們理解為股東請求解散公司訴訟。這種案件的提起是當公司經營管理發生嚴重困難的時候,公司繼續存續會使股東利益受到重大損害,這時候公司法規定符合條件的股東可以在一定條件下向法院請求解散公司。

      1解散事由

      這是183條規定一種特殊類型的案件。這一條放在這兒以后——新法公布以后,大家在適用的時候就產生了爭議。首先,爭議在于什么叫經營管理發生嚴重困難?核心就是經營管理這四個字。因為在實踐中提起解散公司訴訟,當事人的訴由是五花八門的,所以我們在司法解釋中首先對經營管理發生嚴重困難進行了列舉。列舉的話,實際上列的是三個事由,最后是個兜底條款。

      第一個事由是公司的股東會、股東大會持續2年以上無法召開。這是我們說的經營管理發生嚴重困難的一種突出表象。股東會、股東大會大家應該了解,是公司法人——擬制的法人的大腦,相當于自然人的大腦,大腦出現故障無法運轉了,連會議都無法召開,這個大腦往往要通過會議做出有效決議來對外發布指令。這時候連會議都沒辦法召開了,體現的是股東之間的矛盾深刻,深刻到一方想召開會議,另一方都不配合的程度了——不來人了,更別說制定出有效的決議來。

      這就是經營管理發生嚴重困難的一種最突出表象。經營管理發生困難的核心可以歸結到公司處于一種事實上的癱瘓狀態,無法進行正常的經營活動了,公司的自治機構完全失靈,包括權利機構、執行機關。所以股東會、股東大會失靈的表現,一個是第一款規定的會議無法召開,而且是長期無法召開,長期到什么程度呢?長期到連續2年以上無法召開。

      2年是為了操作上的方便,也是基于下級法院法官的要求,最早用的是持續無法召開這個表述。大家對于持續的理解就不一樣了,有人說1年也叫持續,2年也叫持續,到底多長時間叫持續?后來給我們提意見說,干脆寫個具體數。就寫了個2年。2年,相對來說,我們挑了一個比較長的時間,當時還有觀點要寫1年。

      為什么寫2年沒寫1年?實際上有兩個想法:一是想表現股東之間的矛盾深刻到了一定程度;另外,2年還給出了股東自行解決的時間了——因為后面還有個前置條件通過其他途徑無法解決,一個內部救濟的機會,這個機會我們得給時間讓他救濟去,所以把時間相對選擇得長了一點。2年時間,包括本數。

      第二個事由:會議暫時召開了,但是由于矛盾的雙方的力量對峙,任何一方提出的議案對方都不支持,都投反對票不投贊成票。由于在表決力量上的對峙,導致在表決的時候無法達到法定或公司章程所規定的比例——公司法規定,重大事項必須三分之二以上的表決權通過,對于一般事項由章程規定比例。此時由于雙方矛盾的深刻,在形成決議是無法形成有效的決議,達不到法定的或章定的比例。這也是我們說的股東僵局的一種體現。

      第三個事由體現的是董事的僵局。公司的董事,長期沖突,董事之間鬧矛盾,而且無法通過股東會、股東大會解決的。一般情況下,董事僵局可以通過權利機構來解決,要么協調解決,實在不行更換董事來解決,總之是能解決的。這時候沒有辦法解決,也意味著此時的董事僵局實際上就是股東僵局,所代表的股東利益的矛盾。

      這三個事由是比較突出的事由,當然最后我們還有一個兜底條款。實踐中股東提起解散公司訴訟的時候,不是僅基于一個事由提起,而是一種描述性的提起,其中只要有一個符合剛才我們所列的三個最突出的事由的時候,案件當然就可以受理了。事由本身也是在立案時首先要審查的依據。當然此時的審查是形式審查,主要審查股東據以起訴的事由是不是歸結到公司法所說的經營管理發生嚴重困難。

      如果起訴狀中所聲明的事由都沒有往這方面靠的話,這類訴訟是不受理的。這些事由不僅是立案時要審查是否立案的形式審查依據,也是我們最后判決是否解散公司的實體審查依據。作為法律條文還是183條,但這里一方面是形式審查的依據,一方面是實質審查的依據。反過來說,如果股東在提起解散公司訴訟的時候,僅以股東權益受損,比如說以股東的知情權受損(不讓看會議決議,賬冊)要求解散公司——如果起訴狀中就這么寫的,那么解散公司訴訟不受理。

      為什么?不屬于經營管理出現嚴重困難,是知情權受到了侵害。怎么辦?尋求知情權救濟——我們有專門的知情權訴訟。如果以利潤分配請求權受阻要求解散公司——肯定也是有矛盾了,但這種矛盾還沒有影響到公司的經營管理活動,控制公司的一方把公司經營的很好,只不過小股東受欺詐不給分配利潤,不讓看賬冊,這時小股東無權提起解散公司訴訟,但可單獨就權益訴訟尋求救濟。

      利潤分配請求也不是隨時都能提的,司法并不干涉那么多內容,但至少不屬于解散公司訴訟提起的事由,那么僅僅以這些事由起訴的時候,不受理。但是如果在描述的時候,多方面的來描述,比如說公司癱瘓了,員工解散了,關門了,財產被查封了,誰也找不到誰了,公司處于癱瘓狀態;同時,我想看賬冊沒人讓我看,我想分配利潤沒人給我分配,這種情況同時描述出來的,不影響受理。

      但僅僅以權益受損為由要求解散公司的,訴訟是不受理的。還有股東以公司嚴重虧損,資不抵債,不能清償到期債務為由,也要求法院判決解散公司——大家熟悉破產法的知道,這種情況下不需要提請法院判決解散公司了,直接申請破產就行了。還有人以公司被吊銷法人營業執照沒有清算、公司股東會決議解散沒有清算或者章程規定的解散事由出現沒有清算等為由要求法院解散公司,此時也不受理。

      為什么?因為這些事由已經等同于法院解散公司的判決生效。這五個解散事由是劃等號的,除了公司因合并或者分立需要解散有特殊性以外,其他解散事由和法院判決解散的事由是一模一樣的。所以當其他幾個事由出現的時候,就不需要向法院請求判決解散了,解散事由已經發生了,該干什么干什么,該清算的清算,自行清算不行的時候強制清算就跟上了,這都不是提起解散訴訟的事由——我們從反面列舉的。所以當股東以這些事由起訴要求法院判決解散公司的時候,這類案件在事由一概不予受理。這是我們在受理的時候要審查的內容,和一般的民商事案件不同的地方。

      2股東請求解散公司訴訟案件和公司清算案件的分離

      這里第二個小問題是關于股東請求解散公司訴訟案件和公司清算案件的分離。股東請求解散公司案件,剛才我們提到的,按公司法183條提起的這類特殊的案件。公司清算案件,是基于公司法184條后半段提起的案件。184條主要規定公司出現解散事由后,原則上應當在15天內自行清算,自行清算不能時可以請求法院指定有關人員組成清算組強制清算。后面這段內容,申請法院指定清算組,稱為公司強制清算案件。基于不同的條文,不同的權利行使,形成兩個案件。

      這兩個案件在實踐中,當股東提起解散公司訴訟的時候,往往同時申請由法院對公司進行清算。我們看到的很多案例,都是一并提起的,而且法院也是一并判決的,最后把案子給攪得一塌糊涂。為什么?跟分離是相關的,這兩類案件是不宜合并審理的。當事人在一個案件中提出不同的訴請,一方面要求法院判決解散公司,另一方面要求法院對公司進行清算,這兩類訴請同時提起的時候,我們一定要把后一個訴請給剝離出去——把要求清算的訴請給剝離出去,暫時不予受理,只受理前面的解散公司訴訟。

      為什么不能合并審理?第一是因為這兩個案件是不同性質的。解散公司訴訟是變更之訴,是按照正常的審判程序去審理的,當事人提起的時候是以起訴書的形式提起的:有原告,有被告,有訴訟請求。公司清算案件是個非訟案件,類似于破產案件,所以對于公司清算案件不是按照正常的審理程序,而是按照特別程序審理的。當事人是以申請書的方式:申請人和被申請人——被申請人是公司,沒有原告、被告。

      這兩個案件本身在審理程序上是不一樣的,客觀上不能合并審理。第二個理由,當股東提起解散公司訴訟的時候,還有兩個未知數存在。哪兩個未知數呢?一個是公司會不會出現解散事由,最終的結果是很可能法院會駁回訴訟請求,駁回訴訟請求后就沒出現解散事由,沒出現解散事由后面就沒有清算,更不存在由法院強制清算的問題。第二個未知數是即使法院支持了他的訴訟請求,仍然存在一個未知數。

      哪個未知數呢?公司有可能自行清算,公司自行清算了也不存在向法院強制清算的前提,條件也不滿足。兩個未知數存在,所以不宜合并審理,一定要剝離開來。大家可以看看現有的這些案例,確實很亂。首先程序不一樣,判完以后當事人上訴去了,對于后面的清算案件根本就沒有辦法上訴。

      而且公司清算案件還要注意一點,公司清算案件不是說法院指定完清算組案件就審完了,指定清算組僅僅是案件剛剛開始。大家熟悉破產案件,它是一個清算程序,雖然我們說的強制清算下的法院介入的程度是非常少的——相對于破產案件來說,僅是有限的介入,但畢竟是介入,畢竟要走程序。

      那么在公司清算案件中,法院受理以后要做什么呢?第一是指定清算組成員。自行清算有障礙,無法組成清算組,這時要借助司法力量組成一個清算組。組成清算后,成立下面的就和自行清算是一樣的,就去清產核資去了。清產核資過程中,如果清算組成員有不當行為的,不適宜繼續擔任清算組成員了,這時候法院還要干第二件事——變更清算組成員,依職權或依股東或債權人的申請變更清算組成員。

      第三件事情,清算組到位后要制作清算方案——一個很重要的承上啟下的方案,將來清算組是要按照這個方案往下操作的。這個清算方案在強制清算中是要經法院確認以后才產生效力的。這是法院要做的第三件事情——確認清算組制作出的清算方案。

      確認完以后,清算組按照清算方案往下操作。再往后還有延長清算期限——后面有規定,強制清算期限是6個月。6個月不能完成的,怎么辦?向法院申請延長期限。法院要審查,同意不同意延長期限。

      再往后,清算組清算完以后,要制作清算終結的報告。清算終結報告在強制清算下要經法院確認,法院確認完以后,證明整個程序依法完成,法院在中間是監督作用。最后出一個裁定,終結清算程序。這是法院在公司清算案件中要做的最明確的一些事,當然在這個過程中要監督清算組的行為,有一個監督的作用。

      強制清算的作用和破產程序的差別在于:第一,啟動的原因不同。強制清算屬于解散清算的原因的一種,或者說屬于非破產清算的一種,在這種情況下,它的理論前提是資大于債,只不過是自行清算出現了一些障礙而已。在這種情況下,司法適當地介入,把障礙排除,然后督促程序往下走,結果是債權人的權利能夠得到全額實現。最后涉及到股東的利益分配問題,程序走完。

      在這個過程中,法院的監督是適度的,僅僅是適當的介入剛才我說的五六個環節,其他大多數情況還是由清算組自己操作。但是破產清算的啟動原因是資不抵債,財產不足以償還全部債務,此時由于破產清算程序的進行和完成,所有法律關系都要消滅,而這種消滅不是以權利人的權利得到全額實現為前提,而是因為公平的走完了法定程序,最后權利人的權利沒有得到全額實現的。

      所以在這種情況下就要求我們的公權力機關大面積地介入,來監督整個程序的依法進行。實際上這時候更多強調的是公平性,程序的公平,包括債權人會議——債權人權利行使的機構,也要全面介入,包括債權人委員會這個常設機構也要全面介入。介入的目的都是監督程序的依法進行。不同程序,由于介入前提不一樣,所以介入程度不一樣,但是基本操作是相似的。所以在涉及到公司清算案件的時候,大家千萬不要認為,清算組組成了,這個案子就結了,沒有結,還有一系列的行為要做。

      3解散公司下的保全問題

      這里還涉及一個解散公司下的保全問題。在解散公司訴訟下,這個訴訟類型屬于變更之訴,變更股東和公司之間的出資和被出資的法律關系,原則上是不存在執行問題的。解散公司之訴如果說在判決的時候支持了原告的訴訟請求的話,判決,冒號,解散公司,句號。判完了,就這么簡單。那么對于這個判決來說,不存在執行問題。就相當于工商部門吊銷法人的營業執照,相當于股東會做出解散公司的決議,相當于章程規定的營業期限屆滿,這個判決是不存在執行問題的。

      那么判決出來以后往下走怎么辦呢?公司自行清算,接184條,該怎么清算怎么清算,自行清算不行了再向法院申請強制清算。當然有人說,判決書寫完解散公司以后是不是再把184條抄一遍?抄也可不抄也可。抄的話,指引當事人下一步怎么做,寫的清清楚楚,看了判決書就知道了;如果不抄的話,也簡單,看公司法去,寫著呢。都可以。但判決的實質內容就在解散公司四個字上。所以對這個判決來說,是不存在執行的。

      基于剛才所說的財產保全的目的是為了將來生效判決的執行,所以說,如果按照剛才的推理來說,結果應該是在解散公司訴訟下不存在財產保全問題,但是司法解釋中恰恰給這種特殊案件的當事人在特定情況下財產保全、證據保全的機會。這個保全的意義更多在于將來清算的需要,即解散案件本身沒有保全的必要,但是解散訴訟的提起是基于股東之間的矛盾——已經打得不可開交了,當一方股東實在不行提起訴訟的時候,這個時候的戰爭可能就更升級白熱化了。

      此時另一方股東,尤其是控制公司的這一方股東,很可能會采取轉移財產,銷毀證據等行為。在這種情況下,原告股東往往會提出財產保全、證據保全的申請。考慮到將來還有進入到清算程序,尤其很多情況下還有進入強制清算程序,所以在這種特殊案件中給了保全機會。

      但是這種保全是有前提的,兩個條件:一,原告股東必須提供擔保。為什么?我們不敢相信原告股東就是善意的,不排除是惡意的,實際上也是防止濫訴。所以要先提供相應的擔保,相當于將來可能由于保全不當給對方造成的損失,這主要指保全數額問題。其次,采取的保全措施須以不影響公司的正常經營為前提。如果找不到這種保全措施的話也不給保全。

      兩個條件,實際上是雙方利益的平衡。一方面要考慮原告股東利益的保護,一方面還不得不防著原告可能是個壞蛋,他這種措施將來可能會損害到公司的利益,可能會損害到公司其他股東的利益,這是平衡的結果。

      4解散公司訴訟的當事人

      解散公司訴訟的原告我們剛才提到了,被告是公司。主要是爭論被告,爭論了很長時候,被告到底是公司還是公司的其他股東,我們說解散公司訴訟的被告是公司,而不是其他股東。其他股東是什么身份呢?其他股東要么作為共同原告,要么做第三人。而且考慮到解散公司訴訟的結果很可能是解散公司,那么對公司全體股東都有利害關系,所以在這類訴訟中盡可能把全體股東都作為當事人列進來。

      最早的時候曾經要求法院通知其他第三人參加訴訟。后來在審委會討論的時候,院領導說這么一寫,萬一法院沒通知到,萬一法院通知有瑕疵,沒來,這個責任誰來承擔。所以咱們內部可以說這個話,最后沒這么寫。讓誰去通知呢?讓原告通知。原告不通知的,法院可以通知,沒有說法院應當通知。擔心給法院帶來不必要的麻煩。但是在工作中盡可能地都通知到。

      因為將來一旦判決解散公司,判決對公司全體股東都有約束力,盡可能讓他們都知道,該抗辯的都抗辯。這是一個考慮。另外一個,我們后面還有一個調解程序,希望把所有股東都通知到,通過股權轉讓等方式來解決他們內部的矛盾,不一定非要判決解散公司。要盡可能先調解,注重調解,盡可能通過股東離散而非公司解散的方式來解決他們的矛盾——還有這么一個良好的愿望,所以要把他們盡可能都通知到。

      受理以后,對法院來說要盡可能地以調解的方式,剛才提到的,以股東離散的方式而非公司解散的方式解決矛盾。還是基于公司永久存續性的特點,盡可能不用強制力去判決解散公司。大家看解散事由,我們剛才說到184條的前三個解散事由:章程規定的解散事由,股東會決議解散,因公司合并或分立解散——這三個解散事由屬于自殺的范疇,沒人管。第四項和第五項,一個是吊銷關閉和撤銷,一個是法院予以解散,這兩項是他殺的范疇——公權力干預的結果。

      吊銷是行政機關、工商部門基于行政管理的角度對于嚴重違法的企業強行勒令它退出。關閉和撤銷,以前用的比較多,計劃經濟下行政干預比較多,很多企業的關停并轉都是靠行政手段來解決的。隨著市場化的進程,現在這個手段用的越來越少了,可能更多的用在特殊行業,比如金融機構,一般的企業已經不用這種手段了。

      對于最后一項人民法院予以解散的,這肯定屬于公權力在行使權利,我們說屬于他殺的范疇,但是起因還在于股東的矛盾。前面提到是因為股東之間鬧矛盾了,不得不尋求司法的救濟。在這種情況下,我們仍然有一個想法:盡可能不讓它強行去死,死刑不輕易去判。一方面體現在剛才所說的不輕易受理上——這個門檻相對來說還是很高的。

      剛才列的這幾個事由,到底有幾個公司符合這種條件,這里有個指導思想,就是把門檻設得比較高,不輕易賦予股東權利請求法院判決解散。他殺是非常慎重的,在立案環節就把門檻設得很高了。其次,在你邁過門檻進到法院了,我們在判決的時候也是非常慎重的。

      5解散公司下的清算問題

      第二個問題涉及的是公司的解散清算問題。司法解釋中更多地強調強制清算,也就是進到我們法院門的內容我們管得多一點,沒進來的,司法解釋中不宜做過多規定,這與我們的權能是有關的。曾經最早的時候,起草的時候也寫了七八十條,但后來考慮到很多都是立法的內容,我們不得不忍痛割愛了,所以現在寫進來的更多是司法能管的內容。

      1)強制清算的主體、事由和清算組組成

      首先是強制清算案件的提起。一個是申請的主體,我們規定為債權人和股東,兩個主體,主要是股東。債權人法院已經寫的很清楚了,而且實踐中債權人提起強制清算的愿望并不是很強烈,雖然法律考慮到了這種利益保護,給了他這種機會,但實踐中我們感覺這種愿望更多的在于公司的股東,所以在司法解釋中把股東作為申請的主體列了進來。但在看這一款的時候,大家可能會有疑問,我們前面加了一句債權人未提起申請,股東提出申請的,法院應予受理,這么描述的。

      所以馬上就有人打電話來問:什么叫債權人未提起清算申請,怎么審查?這個很簡單,這句話實際上沒有實質意義,實際上就想說,除了債權人以外,股東也有權申請。只要股東提起的時候債權人沒有提起就可以受理了。為什么加這句話,實際上是為了跟法律銜接。法律寫債權人了,為什么司法解釋寫股東?我們說由于債權人沒提起,所以股東有權提起,就是為了文字上的銜接,沒有其他更多的意思。

      一旦債權人提起了(向同一法院)清算程序,假設其他股東有提的話就沒有必要了,因為程序是對所有法律關系的清理,不是僅針對申請人的。當股東提起的時候,我們一般理解是根本沒有人提起清算程序,大家簡單地形式審查就可以。

      強制清算的提起除了公司解散逾期不能組成清算組進行清算以外,還有兩個事由——和法律有差別的地方:一個是雖然成立了清算組,但故意拖延清算,表面上看自行清算開始了,但故意借這種方式拖延清算,本意上還是不想清算。那么這時候可以從自行清算向強制清算轉化,由法院來監督、督促。尤其是自行清算在目前公司法下沒有規定清算期限,沒有時間要求的,如果長期清算不完的話,可能會損害到有關利害關系人的利益。

      這時候,在目前情況下,可以通過向強制清算的轉化來適當地保護他們的權利,因為在強制清算下通過司法解釋已經規定了相應的期限,促進清算的高效進行。

      第三種事由是違法清算可能嚴重損害債權人或股東利益的時候,這也是自行清算向強制清算轉化。因為實際上有些案例在清算組的組成上大家有爭議,尤其在自行清算時有限責任公司是由股東來組成,就有人提到必須由全體股東組成。法律沒這么寫。當由一部分股東組成的時候,另外一部分股東可能就有意見。這種案例是有的,說清算組的組成不合法是違法的。我們說組成本身并不違法,但是如果說某幾個股東自行組成的清算組在清算中確實有違法清算情形,可能會損害到另外股東利益的時候,是可以通過這種轉化來解決利益保護的。這是在啟動的事由上擴大了兩項。

      那么在清算組的組成上——都是指強制清算,到法院門里頭的,清算組的組成人員可以從公司的股東、董事、監事、高管人員中指定,這實際上是我們首選的,還是公司內部人員。那么這里面大家注意到,這和破產清算下的破產管理人是有重大差別的,在破產清算下有重大利害關系的人是不得擔任破產管理人的。但在我們強制清算下所說的第一類,并且是我們將來要用的清算主體恰恰是公司的重大利害關系人。

      為什么會有這個差別?還在于前提不同。因為破產清算是資不抵債,債權人利益得不到全額實現,所以要求我們的清算主體——管理人在破產企業和債權人之間必須處于中立地位,來公平地、公正地履行清算職責。而在強制清算下,由于它的前提是資大于債,所以誰來負責清算,沒有這種利害關系的要求,倒是公司的內部人員,他們對公司比較熟悉、了解,而且將來還涉及到剩余財產的分配,跟股東的利益直接掛鉤,所以說更希望這些人來做清算組組成人員。

      此外還有一個隱含的原因:他們不用要報酬。后面說的專業機構、專業人員一旦進來,馬上就面臨一個難題,報酬怎么辦?這和我們管理人報酬是一樣的。管理人報酬我們有一個規定,這個規定費了半天勁也只是個指引性的,那么對于強制清算下的清算組成員,一旦中介機構、專業人員進來以后,能協商成的好辦,協商不成的時候馬上面臨著報酬怎么算的問題,難題就出來了。

      這在目前的解釋中是沒往下寫的,但是將來實踐中肯定會有這個問題出現。怎么去確定報酬?這讓法院來說,法院指定我做清算組成員,你來告訴我該給多少錢,你來作出個裁決,法院的難題就來了。所以在指定清算組成員的時候,盡可能優先從公司的股東、董事、監事、高管人員中去指定,實在這些人干不了了,再考慮專業人員。

      考慮專業人員的時候,盡可能讓他們自己與公司有個協商結果,這跟我們管理人報酬是一樣的,盡可能協商,盡可能按意思自治確定一個錢數,千萬不要讓我們法院做決定。法院在這個管理人報酬上也盡可能往后退,不要輕易往前沖,因為沖的結果是所有矛盾都指到你身上來。雖然這個報酬問題讓行政部門去做了,但這個問題確實是這樣的。

      報酬問題確實是個很棘手的問題,包括當時在制定《破產法》的時候,法院系統是堅決不要這兩個權利的:指定管理人和確定管理人報酬,是愿意把這權利給債權人來決定的,但最后立法確實是給了我們法院,這確實是個很難的事情。那么在我們強制清算中清算組組成上,把后面專業機構、專業人員列進來,更多的是出于將來職業化隊伍建設的考慮。這和管理人最后要并軌的,并成一批專業的清算人的隊伍來負責清算事務。有這種考慮,所以說將來我們在實踐中有培育專業人的職責。

      2)清算中公司的民事訴訟問題

      下一個問題是有關清算中公司的民事訴訟問題,這種法院用的比較多的地方。

      清算中的公司實際上是為了我們表述的方便起了這么一個概念,是指解散事由出現到法人終止的過程,把它簡稱為清算中的公司。這在我們條文上沒體現,理論上有這種概念叫清算中的公司。大家可以想象,工商部門吊銷法人營業執照,一直到清算完畢,并到工商部門辦理注銷登記,這個過程就是我們說的清算中的公司

      這個時候可能啟動了清算程序,也可能該清算沒有清算,兩種可能都是有的。在這個過程中我們強調清算中的公司和解散事由出現前的公司在法人人格上是同一個人格,只不過清算中的公司的權利能力和行為能力受到了極大的限制而已。相當于我們自然人胳膊腿被綁住了,但是人還是這個人,公司也是這樣的。解散事由發生,被吊銷營業執照,被關閉了,被法院判決解散了,只要沒辦理注銷登記,法人是沒有死的,是活的,只是不能開展與清算無關的經營活動,權利能力、行為能力受到極大的限制。

      這個強調此時有關清算中公司的民事訴訟一概都以公司的名義進行,訴訟主體仍然是公司,而不能以公司的清算組做訴訟主體。這和我們以前的操作是不一樣的。《公司法》從93年明確寫明清算組代表公司參加訴訟活動,05年《公司法》更加明確了,解散事由出現,清算完畢前,法人依然存續,清算組代表公司參加訴訟,這些話表述的非常清楚。

      在目前的案件下,仍然有大量的案件用某公司清算組做訴訟主體的,包括我們二審案件也仍然看得見這種表述,以某某某公司清算組做原告或被告,這個一定要糾正過來,所有清算中公司的訴訟都要以公司的名義做訴訟主體。清算組是清算中公司的執行機關,相對于解散事由出現之前的董事會,解散事由出現之前的公司和清算中的公司,它們的職能不一樣,這兩個執行機關的職能也不一樣,但是法律地位是一樣的。

      解散事由出現之前的公司的主要職責是進行經營管理活動,那么相對應的,它的執行機關董事會的職能也是進行經營管理活動;而清算中的公司只能從事清算事務,只能了結后事了,不得開展與清算無關的經營活動。那么相對應的,它的執行機關清算組所要做的也只是了結后事,清理債權債務關系、清理資產、清產核資、從事清算活動。但是法律地位都是一樣的。

      所以說,對于這種訴訟的話,成立清算組的,以清算組的負責人作為代表人來參加公司的訴訟,就是法定代表人:某某某清算組的負責人。沒有成立清算組的,即該清算不清算的怎么辦?只好還列原先的法定代表人。當然實踐中是很亂的,好多法定代表人已經不再履行職責了,怎么辦,那是另外的事情,但是在地位上來說只能先列他。這就是我們說的有關清算中公司的訴訟都要以公司做訴訟主體,以清算組的負責人做代表人參加訴訟活動。

      這里邊要引申到哪兒呢?引申到廣義的解散概念下(剛才說的是狹義的、公司法下的解散概念),破產程序的啟動,破產原因的出現。破產程序的啟動也是廣義解散事由之一。什么意思呢?企業進入破產程序,破產申請受理以后,企業的法人人格也沒有終止。什么時候終止呢?依法清算完畢并辦理注銷登記以后才終止。對于破產企業來說,依法辦理破產手續并辦理注銷登記時破產企業才死亡。

      進入破產程序,企業沒有死,還活著呢,所以關于破產企業所有的民事訴訟,包括仲裁活動都是以破產企業的名義在進行,尤其在新的破產法下衍生出一大批破產企業的訴訟活動。以前是沒有的,以前叫破產吸收主義,破產程序一旦啟動起來,所有有關破產企業的實體權利義務之爭都被破產程序吸收過去,一并解決,這是舊的破產法律制度下的立法例,叫破產吸收主義,所有的權利義務都在破產案件的審理中由審理破產案件的合議庭經過審查程序來確定。

      但是按照現在新法的規定,破產程序啟動以后,有關破產企業的實體權利義務存在爭議的時候,怎么辦?都要提起單獨的訴訟來解決。這是新破產法重大的制度變化。那么這種情況下,當破產企業進入破產程序以后,破產申請受理以后,很多有關破產企業的新的民事訴訟都要提起了。

      我們說還有一種訴訟是原有的訴訟——破產程序啟動的時候,原先已經開始的尚未審結的民事訴訟案件,按照新法規定都要繼續審理,是仲裁案件的繼續仲裁。對這些案件,訴訟主體不變,仍然以企業的名義,等著管理人入位以后要變一個代表人,把原先的法定代表人變成管理人。

      區分不同類型的管理人,在列舉的時候是不一樣的。如果管理人是個人,是某一律師、會計師的,在列的時候,代表人:”“法定兩個字要不要,有爭議。有人說要有人說不要,這無所謂。代表人:某某某,該公司管理人。列的是個人管理人。當管理人是機構的,是律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所的,此時列管理人的代表人或者負責人,實際上還要推選一個負責人,代表人:某某某,該公司管理人代表或者該公司管理人負責人,總之要落實到一個自然人頭上來。

      原有案件訴訟主體不變,只變代表人。在原先的法律制度下,對于原先已經開始的有關破產企業的案件是區分是原告還是被告,來決定是審還是不審,出不出判決書,那是有差別的,現在是一概要往下審。所有有關破產企業的權利義務新提起的案件,都以破產企業做訴訟主體。比如說在申報債權過程中產生的爭議:申報債權人申報1個億,管理人代表審查企業時只認可5000萬,這就有爭議了。

      有爭議了就要提訴訟來解決——當然如果能協商成,最好去協商,不要都提訴訟,減少麻煩;如果協商不成了,要走訴訟程序了,此時原告是申報債權人,被告是破產企業而不是管理人。此時針對的是破產企業,他們倆之間的債權債務到底是1個億還是5000萬。這是我們說針對破產企業,把破產企業做被告的情況。破產企業對外追收債權(當然這活是管理人干的)過程中也可能有爭議。此時要提訴訟的話,破產企業是原告,管理人代表訴訟,被告是破產企業的債務人,這時候是給付之訴,前面的是確認之訴,訴的類型是不一樣的。

      3)強制清算下的債權補充申報

      實際上按照新的破產法將有一大批的案件要出現,法院要干的事也多了,對于清算和破產案件的審理來說也是個挑戰——公平與效率的挑戰。因為時間有限,我們不可能都介紹到了。在強制清算下也允許債權人補充申報債權,按照以前的概念,過了債權申報期是形成除斥債權的,不再允許補充申報。

      在破產法下,我們2002年的司法解釋在因不可抗力等特殊原因的作用下給債權人一個補充申報的機會,但是現在新破產法下對所有沒有及時申報的債權人都敞開了大門。只要程序還沒有最終走完,財產還沒有最終分配完畢前,都允許補充申報債權。所以這個思路也用到了解散清算下,比如說,在正常的清算過程中,如果過了申報期,不管什么原因當時沒有申報,只要在一定的截止點之前都允許補充申報。

      強制清算比破產清算的申報點往后延了一點點,破產清算以財產最終分配完畢前作為補充申報的截止點,也就是說補充申報時還有財產可供分配,如果一分錢都沒有了,你也不用來了,來了也沒用。但強制清算是以清算程序最終終結前作為截止點。財產最終分配完畢和清算程序最終終結,這兩個點到底差在哪兒?就差在清算終結報告有沒有經確認這個環節。

      強制清算中,在清算終結的報告經確認之前都可以補充申報債權。自行清算是股東會、股東大會確認,強制清算下是法院來確認,確認點之前都可以來。那么就有一種可能,債權人來補充申報的時候財產可能已經分沒了,和破產程序的差別就差在這里。可能分配完了,但也允許補充申報。為什么呢?是通過程序的設計往前回復了一點點,回復到股東獲得的剩余財產分配部分。

      在破產清算程序下為什么以財產最后分配完畢作為截止點?因為申報債權以后,如果財產已經都分配給債權人了,是不可能往回返的,不可能其他債權人拿一部分財產出來和你公平受償,沒有這個過程了,因為你沒有及時申報債權。但在強制清算下,由于存在股東獲得剩余財產分配這么一個環節,如果申報的時候財產確實已經都分完了,不僅僅其他債權人都獲得了全額清償,而且股東還獲得了一部分剩余財產的分配,此時只要確認程序還沒進行,你來了,可以適當恢復到股東獲得剩余財產分配這個點上。

      也就是說,股東可以把他已經獲得分配的財產吐出來給補充申報的債權人,優先保護債權人,股東再往后退一退,這時股東還不能獲得剩余財產,因為還有一筆債權沒有清償——是這樣一種理論依據。但是如果財產分配完了,只給了所有的債權人,股東沒有獲得任何剩余財產,財產正好只夠給所有債權人的,沒有股東分配這一部分內容的。

      假如這時候補充申報債權人來了。他可能會說我也是債權人,我能不能和其他債權人一視同仁,咱們一起來公平受償,你們一人分給我一點;或者說你們不分給我的話我去申請破產清算,轉破產清算程序行不行?我們說不行,這個保護是有限的。這時候其他債權人獲得全額清償,這個補充申報債權人恰恰得不到清償了,或者說股東吐出來的這一部分剩余財產給你仍然不足以清償你的債權的,也就到此為止了,這是有限的一種保護。

      那么在破產清算下,實際上也是這么一個思路,前面已經依法進行的程序是有效的,不能輕易再翻燒餅。所以這也涉及到破產案件在審理的時候是盡可能地不來回翻燒餅。我們遇到的很多案件涉及到抗訴案件、再審案件,有的甚至是就管轄本身審了六七次,出了六七個裁定,有上訴的,有再審的,有抗訴的,我們的指導思想對于這種破產案件、程序性的操作這種案件輕易是不能來回翻燒餅的,已經進行的程序盡可能維持它的效力。

      4)協商確定債務清償方案的程序

      在清算中我們還設置了一個協定程序——協商確定債務清償方案的程序。這個程序主要針對強制清算中發現企業出現破產原因的時候,按照公司法的規定,原則上應該轉入破產清算程序,按照破產程序公平受償,正常的是這么一個思路。但在司法解釋中恰恰通過這一條的規定,說在這個關鍵點上如果大家能夠坐下來協商出一個公平合理的清償方案的,大家又認可的,完全意思自治的情況下,就可以按照協商出來的結果來清償了。

      因為這時候的清償肯定不是大家全額受償,只是一種公平的結果,這種公平的結果類似于在破產清算下的結果。這個程序設置的目的在于快捷高速地終止法人。在法人死亡的環節上,我們有一種指導思想叫快刀斬亂麻。所以這時候大家只要能協商出一個公平合理的清償方案的,那么這個時候就沒有必要或不一定非要進入費時費力費錢的破產清算程序了。

      這個制度設計起源于國外的特別清算制度,雖然差別是很大的,但至少來源于這種思路,即在正常的解散清算下,如果發現出現破產原因,只要是合理的能夠把財產分完了,法人讓它終止,法律關系讓它消滅了,不一定非要進入破產程序,這么一個思路。這里強調的是全體債權人認可,而且不損害利害關系人的利益。那么這個怎么判斷?實際上法院有個確認程序。

      法院怎么確認呢?一看意思表示,一看協商的破產方案是不是滿足破產程序下的規則。優先權的人權利是不是得到優先保障,也是按照第一順位、第二順位、第三順位來優先保障的,那么對同一個順位是不是同一個結果——按比例受償?當然對于同一順位,假設前面優先權人的權利都得到實現了,到了第三順位普通債權人的時候,如果在協商的時候最開始大家都按50%受償,此時絕大多數債權人都同意,恰恰一些小債權人不同意。

      這時大債權人如果協商一致放棄一部分權利,說我們只拿30%,你們小債權人拿70%,表面上看在同一順位下是不公平的結果,但是只要所有債權人都同意,在這種情況下,法院可以確認這種完全的意思自治。大債權人實際上是為了促成這個債務清償方案的成立而做出的妥協。現在在上市公司的破產、重整中確實有很多是這么操作的,在同一表決組的時候,為了達到比例、想通過的時候,不妨給小債權人一些優待,讓他投贊成票。這個是不違反意思自治和公平原則的。

      5)解散情況下的民事責任問題

      第一,清算義務人不作為的侵權民事責任

      最后我們介紹一些關于解散情況下的民事責任問題,這是一個重大的問題。

      首先是清算義務人不作為的侵權民事責任。這里提出個新概念,叫清算義務人。在理解概念時,清算義務人要區別于清算人來理解。《公司法》沒有用清算人這個概念,在《保險法》和《合伙企業法》中已經有了,實際上就相對于我們的清算組或者清算組成員或者特別清算下的清算委員會,總之就是負責清算的主體,從事清算事務的主體,在《破產法》下就是管理人,總之就是干活的人,叫清算人。

      清算義務人是指在解散事由發生的時候,依法負有啟動相應清算程序(義務)的主體。清算義務人的義務在于啟動相應的程序,要么自行清算,要么強制清算,要么破產清算,總之要啟動一個程序,通過程序的啟動來了結法人既有的法律關系,來終止法人,他的義務在此。清算義務人可以擔任清算人也可以不擔任,可以讓別人干活,但要把程序啟動起來,他的意義更多的在依法清算終止法人上。

      有限責任公司的清算義務人是指全體股東。這時誰被界定為清算義務人不是好事只是壞事,界定的意義是要在后面追究他該清算不清算的責任,這是我們設置的本意。股份有限公司的清算義務人是公司的董事和控股股東。控股股東有兩類,一類是持股比例達到50%以上的股東;一類是持股比例沒有達到50%,但是基于他享有的表決權足以在股東大會上左右決議的形成的股東。

      對于清算義務人不作為的責任,我們規定了兩種情形:一種是沒有在法定期限內組成清算組自行清算(法律規定15日內必須啟動自行清算程序。這里有個效率問題,一旦出現解散事由,要求公司馬上啟動清算程序——15天,規定的很短),如果該清算沒有清算導致法人責任財產減少的,應當在造成減少的范圍內對公司的債務承擔補充賠償責任。這里要適用兩個規則,一個是因果關系推定規則,一個是舉證責任倒置。

      這個沒寫在條文上,是我們在理解、在解釋的時候談到的內容。因果關系推定怎么理解呢?這個時候我們說的解散是狹義的解散,也就是在資大于債的情況下出現了公司不能存續的事由。前提是資大于債,即理論上所有的債務都能得到清償。這個時候當某債權人起訴公司主張權利,說恰恰我的權利沒有得到全額實現,只償還了500萬,還有500萬沒有償還。那么這沒有償還的500萬就可以先推定是由于清算義務人沒有及時啟動清算程序所造成的法人財產減少部分。

      這個推定很厲害,把清算義務人逼到了這份上了,就視為清算義務人該清算不清算造成的法人財產減少部分,原則上要對這500萬承擔賠償責任。此時除非清算義務人舉證證明這500萬不是由于不清算的原因造成的,而是天災人禍是地震造成的,這個時候可以免責,但如果證明不了,就要承擔責任。

      這種解釋實際上加大了清算義務人的責任。在最早的時候大家一再呼吁要舉證責任倒置。因為我們的司法解釋實際上從2001年就開始了,當時叫企業法人解散的有關的司法解釋,條文是早就寫在這兒了,但是舉證責任倒置還是不倒置,一直在爭論。條文上規定沒倒置,但解釋上我們可以這樣解釋,至少我認為這么解釋對于督促清算義務人依法清算是有利的,對于完善規范法人退出市場的機制本身也是有利的。

      一部分人的反對觀點認為,這樣加大了股東、董事的責任。我們認為不用過多擔心這種責任追究是否對他們權利造成侵害,如果他們看到規定了,完全可以選擇依法進清算來避免承擔這個無限責任,只要他選擇清算,要么破產清算,要么解散清算,總之只要選擇法律設置的正常的死亡之路,都不會承擔無限責任,仍然享有有限責任的庇護,仍然以投入到公司的財產為限承擔公司的債務。但是如果在這種情況下仍然選擇該清算不清算,借解散逃避債務的話,我們完全有理由相信他這種選擇對他仍然是有利的。

      所以大家不用過多的擔心對他權利所造成的損害。所有商人都是聰明,他知道哪種選擇對他有利,我們說這個解釋雖然重了一點,但是對規范法人退出市場的行為來說,只有好處沒有壞處。

      第二種責任是由于清算義務人怠于履行義務,包括及時啟動清算的義務,也包括善良管理人的義務,管理財產的義務,導致公司財產、賬冊等重要文件滅失無法進行清算的——落腳點在無法進行清算上,針對的是人去樓空、植物人這種情況,故意借解散逃避債務,把什么都轉移走了,什么都沒有了,這種情況下根本不可能清算,怎么辦?直接讓清算義務人對公司債務承擔連帶責任。這個責任比第一款責任還重,不是補充賠償責任了,可以直接起訴清算義務人,直接讓清算義務人承擔責任。

      這里也引申到破產案件的受理問題,現在有很多破產案件,尤其在新的破產法下,債權人申請破產的條件是放寬了,不需要證明資不抵債了,只要證明債務人到期不清償債務,就可以向法院申請破產。這種情況下,由于債務人本身就找不到,人去樓空了,法院即使受理也無法往下進行:什么也沒有怎么清算,當然也包括指定了管理人以后,管理人也說什么都沒有,財產賬冊都沒有,包括管理人的報酬也不可能給,怎么辦?

      所以很多法院也問能不能不受理。不受理的話,至少在目前來看是沒有法律依據的,但是受理以后確實也難。我們現在的思路是該受理還受理,受理以后讓管理人積極的發揮作用,能找到多少財產就找多少財產,能找到賬冊就找到賬冊,程序要盡可能的往下走,實在走不下去的話也只能終結。但是終結以后,按照破產程序,我們一般的理解是法律關系是要消滅的,但是因為人員、財產、賬冊都沒有了而終結的,在適用的時候可以接這一款:直接向清算義務人主張權利。

      雖然對公司的法律關系消滅了,但是直接產生了跟清算義務人的連帶責任。當然對債權人來說,如果他提前想明白了,最好不要來申請破產,直接向清算義務人主張權利,或者法官為了避免將來進入破產程序,這個案件確實難辦,可以告知他不要申請破產而是向清算義務人主張權利。這個矛盾也能解決,將來慢慢消化這個問題。

      除了剛才所說的清算義務人原因,如果上述情形是由于公司實際控制人的原因造成的,那么實際控制人也要承擔相應責任。這是想把清算義務人擴大到實際控制人,但這里有爭議,最后以這種表述列在這兒了。如果說上訴兩種情況的原因是由實際控制人造成的,除了上述的清算義務人以外,實際控制人也要承擔相應的補充賠償責任或者是連帶責任。這一條本身是我們司法解釋中的重中之重,應該說也能解決一部分目前借解散逃避債務的情況,雖然還不是很徹底,但至少能解決一部分。

      第二,作為的侵權民事責任

      下面還有一個,叫做作為的侵權民事責任。作為的侵權民事責任,一是指清算義務人惡意處置公司財產,比如說非法侵占公司財產,以明顯不合理的價格出售公司財產等,造成公司財產減少的,清算義務人要在公司財產減少范圍內對公司債務承擔責任。這個地方舉證責任沒有倒置,誰主張誰舉證。

      另外一種情況是沒有依法清算,以虛假清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記的,那么這種情況下也是清算義務人對公司債務承擔責任。我們說法人的宗旨應當是依法清算完畢,實質要件滿足辦理注銷登記,形式要件滿足法人才終止。這個時候,它出具一個虛假的清算報告,工商部門是沒有責任的——它是形式審查,但是清算義務人是有責任的,弄虛作假,包括出具虛假報告的中介機構也是有責任的,不同的責任。

      第三,未經清算注銷下的民事責任

      下一個責任是未經清算注銷下的民事責任。我們剛才說到的法人終止問題,因合并或分立需要解散的,這是個特例,不需要清算,只要辦理注銷登記,被合并、分立的公司就能終止,因為它的權利義務有概括性的繼受者,有人來承擔責任,所以不強調清算問題,不需要了結后事了,相當于我們自然人的繼承關系發生了。

      但是其他解散事由出現時由于沒有這么一個概括性的繼受者,所以都強調必須要依法清算完畢,了結完后事,了結完法律關系,法人才能終止。在實踐中恰恰有一種情況,沒有依法清算,連虛假清算報告都沒有仍然辦理了注銷登記的,那么這種情況在目前公司法、公司登記管理條例下是不應該發生的。國家工商總局也明確表態根本就不應該有這種情況,我們在征求意見的時候,國家工商總局表示這一條要刪去。

      為什么呢?因為不可能出現沒有清算,工商部門就給辦理注銷登記情形的,所以也沒有必要規定這些責任。但在實踐中我們恰恰遇到了很多這種情況——沒有依法清算就辦理了注銷登記的,那么就出現了債務誰來承擔的問題,所以規定了兩款:第一款,沒有清算就辦理了注銷登記導致公司沒法清算的,肯定沒法清算了,什么都沒有了,那么這種情況下,我們說清算義務人對公司的債務承擔責任,和前面的第二款思路相似。

      由于沒有清算就辦理了注銷登記,不論什么原因,總之結果是辦理注銷登記,而且根本不可能再清算了,這時清算義務人直接對公司的債務承擔賠償責任,這是第一種責任。第二種責任是對公承諾者出現所導致的注銷,工商在辦理注銷登記的時候基于某一個主體的承諾——我們以前提過的,叫做對公承諾者,一般是公司的出資人,當然不排除第三人也來承諾,原先在非公司制企業法人下更多的是主管機關、開辦者在承諾。

      我們對非公司制法人沒有做規定,因為它比較特殊,是我們的主管機關在承諾,在這里是沒有考慮的,以前也曾經探討過,目前只規定公司制法人在沒有清算時辦理注銷登記時,如果存在對公承諾者——有人在工商登記的欄目中,在倒數第二欄債權債務處理欄目中做出一些承諾,當然這些承諾本身也是五花八門,有的是債權債務由我來承擔,非常明確的;有的寫債權債務由我來處理;有人說交某某某。如果有這種承諾者,承諾又是明確的,債權人可以基于明確的承諾來主張他承擔相應的責任;如果不明確的,就算了。

      那么這個部分哪來的?實際上是基于原先非公司制企業法人的慣性操作來的,現在對于公司制法人來說不應該有這種結果,原先在企業法人登記管理條例下確實有這個規定,對于非公司制企業法人要么拿清算報告來,要么拿一紙承諾來辦注銷登記,所以這種操作最后延續到公司制的法人,法人制度也在不斷的發展完善過程中,在法人制度剛剛起步的時候,不僅僅法人的宗旨制度不完善,在法人的成立、存續、經營上都是不完善的。

      大家回憶一下,最早的法人成立都是國家的一紙命令,法人成立時的出資哪兒來呢?國家撥款。企業存續過程中要用錢了怎么辦?國家給無償撥款,財政撥款,沒有貸款的概念。作為法人要進行經營活動,怎么經營?必須完全按照經營范圍——國家允許的范圍,不能超越范圍,否則合同是無效的。

      回到歷史的長河中看這個問題就好理解了,所以對于法人的宗旨來說,在民法通則下,包括前面涉及到的清算組做訴訟主體也是有相應司法解釋的,這時法人制度本身是不完善的,所以在那個時候對于法人的注銷來說,也有類似的規定,要么清算完畢——這是規范的法人制度,要么拿著主管機關的一紙承諾——這是行政行為,都可以注銷。

      但是隨著公司法的制定,隨著公司制法人的不斷確立和完善,隨著國有企業改制的完成,逐漸在規范化,所以到了公司法和公司法下的公司登記管理條例的時候,已經明確規定:公司若要注銷登記必須出具清算報告。沒有說有一紙承諾也給辦注銷登記,沒有這句話了,已經明確改過來了。我們在征求意見的時候,國家工商總局說沒有這種情況,所以這一條不該寫了。

      但恰恰實踐中面臨著很多這種情況。這時候我們不好規范你的工商行為,但是我們可以寫做出承諾者(承諾明確的),我們可以追究你的責任。通過這種責任追究可以慢慢的規范到注銷行為——沒人承諾了,也就不會這么注銷了。當然從另外一個角度,國家工商總局也會逐漸規范下級工商部門的注銷行為,矛盾慢慢也會減少。當然當時有人提出說要不要在司法解釋中規范行政機關的行政責任?這個不宜在這個司法解釋中規定,但是不排除有人可能會提起類似的訴訟,至于行不行就由行政庭來解決了。

      第四,對清算主體提起的直接訴訟

      最后一塊是關于對清算組成員提起的訴訟問題,這是針對清算主體提起的直接訴訟。這些訴訟被告是清算組的成員。在公司法下是沒有清算人概念的,清算組本身不是實體的組織,如果有不當行為時,公司法最后就把責任都落實到了清算組的成員上。而且目前在公司法下清算組又沒有議事規則,所以清算組成員在對外責任應該是連帶責任,對內可能還有個責任分擔問題。

      這個在我們司法解釋上沒有寫,但理論是應該是這樣的,將來會逐漸過渡到清算人制度下可能會好一些,現在是落實到清算組成員。清算組的成員在執行清算事務時,如果違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給債權人或者股東造成損失的時候,債權人和公司可以要求他直接承擔賠償責任,這是直接訴訟——公司訴清算組成員或者是公司的債權人直接訴清算組成員承擔賠償責任。

      這一條的重點不在第一款,在后面兩款。后面兩款是對清算組成員提起的代表訴訟,實際上是把股東代表訴訟擴大到清算中。在清算過程中,如果發現清算組成員由于不當履行職責,造成公司法人財產減少,侵犯公司財產權利的,股東可以參照《公司法》152條的規定向清算組成員提起代表訴訟。此時被告是清算組成員,公司是第三人,和前面提到的代表訴訟是一樣的。我們條文上沒有寫,我們有一個已經確定的思路,此時不需要前置程序。

      那么第三款解決的是什么問題呢?第三款解決的是在公司清算完畢,辦理注銷登記以后,股東發現清算組成員有違法行為,給公司造成損失的(實際上也就是給股東造成損失的,這時不存在給債權人造成損失問題,因為已經清算完畢了。

      而解散清算完畢的結果是債權人權利得到實現,所以這個時候盡管清算組成員有違法行為造成公司法人財產減少,也沒有侵犯到債權人的利益,只侵害了股東的利益,股東獲得的剩余財產分配部分少了),那么這時候,股東如果事后發現了,可以參照《公司法》152條的規定提起代表訴訟。這時候只是參照,因為第三人公司沒有了,已經注銷完了。

      但是為什么不讓他提起直接訴訟呢?因為擔心部分股東起訴后,把勝訴利益據為己有,所以這個時候寫的仍然是參照《公司法》152條的規定提起代表訴訟,這個時候實際上代表的是全體股東,要把全體股東作為第三人通知到庭參加訴訟,在表述的時候也仍然回避了法院應當通知的字樣,原先都是這樣寫的。

      但在原告股東沒有通知的時候,法院該通知還是要通知,這時候勝訴利益是歸全體股東的,相當于我們說的剩余財產的補充分配,這是代表訴訟問題。實際上還有一種現實情況,是北京高院請示中的一個案子,沒有寫進來,不是對清算組成員問題,是事后發現公司還有一大筆財產,有個別股東在清算完以后主張對外債權,提起訴訟,要求債務人直接向他承擔責任。

      這時候法官會考慮不是向一個股東承擔責任,而是向全體股東承擔,這是勝訴利益,債務清償給所有的股東。這里涉及到具體個案時可能會復雜一些,大家有這種思路就好。

       

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