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    2. 《摸金校尉》侵犯《鬼吹燈》著作權及不正當競爭案判決書

        發布時間:2017/9/15 17:22:06 點擊數:
      導讀:上海市浦東新區人民法院民事判決書(2015)浦民三(知)初字第838號原告:上海玄霆娛樂信息科技有限公司,住所地:中國(上海)自由貿易試驗區碧波路690號4幢501室。法定代表人:吳文輝,首席執行官。委托訴訟代理人:王

      上海市浦東新區人民法院民事判決書 

      (2015)浦民三(知)初字第838號 

      原告:上海玄霆娛樂信息科技有限公司,住所地:中國(上海)自由貿易試驗區碧波路690號4幢501室。 
      法定代表人:吳文輝,首席執行官。 
      委托訴訟代理人:王展,上海聯業律師事務所律師。 
      委托訴訟代理人:王坤,北京盈科(杭州)律師事務所律師。 

      被告:北京新華先鋒文化傳媒有限公司,住所地:北京市海淀區中關村南大街12號天作國際中心1號樓A座二十三層2303—2307。 
      法定代表人:王笑東,總經理。 
      被告:北京新華先鋒出版科技有限公司,住所地:北京市海淀區藍靛廠5-12G。 
      法定代表人:王笑東,總經理。 
      被告:群言出版社,住所地:北京市東城區東廠胡同北巷1號。 
      法定代表人:肖玉平,社長。 
      被告:上海新華傳媒連鎖有限公司,住所地:上海市浦東新區高橋鎮石家街127-131號。 
      法定代表人:諸巍,執行董事。 
      被告:張牧野(筆名天下霸唱),男,漢族,住***。 
      上述五被告的共同委托訴訟代理人:王韻,北京市中永律師事務所律師。 

      第三人:萬達影視傳媒有限公司,住所地:北京市朝陽區建國路93號院12號樓4層501。 
      法定代表人:張霖,執行董事。 
      委托訴訟代理人:陳緒涵,女,萬達影視傳媒有限公司工作。 
      委托訴訟代理人:彭靚,女,萬達影視傳媒有限公司工作。 

      原告上海玄霆娛樂信息科技有限公司(以下簡稱玄霆娛樂公司)與被告北京新華先鋒文化傳媒有限公司(以下簡稱先鋒文化公司)、北京新華先鋒出版科技有限公司(以下簡稱先鋒出版公司)、群言出版社、上海新華傳媒連鎖有限公司(以下簡稱新華傳媒公司)著作權侵權及不正當競爭糾紛一案,本院于2015年12月22日立案后,經原告申請,依法追加張牧野為本案共同被告。 

      后本院又依職權追加萬達影視傳媒有限公司(以下簡稱萬達影視公司)為本案第三人,并依法適用普通程序,公開開庭進行了審理。

      原告玄霆娛樂公司的委托訴訟代理人王展、王坤,被告先鋒文化公司、先鋒出版公司、群言出版社、新華傳媒公司、張牧野的共同委托訴訟代理人王韻,第三人萬達影視公司的委托訴訟代理人陳緒涵、彭靚到庭參加訴訟。 

      本案現已審理終結。 

      原告玄霆娛樂公司向本院提出訴訟請求,請求判令: 
      1、被告先鋒文化公司、先鋒出版公司、群言出版社、張牧野立即停止出版發行中文簡體紙質圖書《摸金校尉之九幽將軍》過程中侵犯著作權及不正當競爭的行為; 
      2、被告先鋒文化公司、先鋒出版公司、群言出版社、張牧野共同在《新民晚報》刊登聲明、消除影響; 
      3、被告先鋒文化公司、先鋒出版公司、群言出版社、張牧野共同賠償原告經濟損失及合理支出共計人民幣2,000萬元(其中合理支出包括律師費15萬元、公證費6,000元); 
      4、被告新華傳媒公司停止銷售《摸金校尉之九幽將軍》紙質圖書。 

      原告玄霆娛樂公司主張的主要事實和理由是: 
      原告從《鬼吹燈》系列小說作者天下霸唱處受讓取得了該小說的著作財產權。經過原告的版權運營,該小說已享有極高的知名度。萬達影視公司經原告授權根據《鬼吹燈》第二部改編拍攝了電影《鬼吹燈之尋龍訣》(以下簡稱《尋龍訣》),并于2015年12月18日正式上映。 

      現原告發現五被告在創作、出版、發行涉案《摸金校尉之九幽將軍》圖書(以下簡稱《摸金校尉》)時實施了以下著作權侵權及不正當競爭行為: 

      一、著作權侵權行為。

      被控侵權圖書大量使用了原告《鬼吹燈》系列小說的人物名稱、人物形象、人物關系、盜墓方法、盜墓需遵循的禁忌規矩等獨創性表達要素,侵犯了原告享有的演繹權,即原告對權利小說享有的著作權法第十條第(十四)項改編權及第(十七)項其它權利,表現為通過改編、續寫或其它形式對原著進行演繹的權利。 

      二、不正當競爭行為。 

      (一)擅自使用原告知名商品特有的作品名稱和主要人物名稱的行為。《鬼吹燈》系列小說自2006年發表以來,經過長期的傳播、出版發行和各種形式的改編,已經成為“知名商品”。而“鬼吹燈”、“胡八一”、“Shirley楊”、“王胖子”與《鬼吹燈》系列小說之間形成穩定的指向關系,已經能夠起到區別商品來源的功能,故上述作品名稱及主要人物名稱應當作為原告知名商品特有名稱進行保護。被告在被控侵權圖書封面上、在發布的微博和微信文章中突出使用“鬼吹燈”字樣,并將與“胡八一”、“Shirley楊”、“王胖子”相同或相似的名稱作為被控侵權圖書主要人物名稱,違反了反法第五條第二款的規定,侵犯了原告享有的知名商品特有名稱的權益。 

      (二)與電影《尋龍訣》有關的引人誤解的虛假宣傳行為。1、在圖書封面中使用電影《尋龍訣》海報;2、在圖書封面及宣傳中使用電影《尋龍訣》預告片臺詞、發布電影《尋龍訣》上映信息;3、使用電影《尋龍訣》預告片作為被控侵權圖書宣傳視頻;4、對舒淇就被控侵權圖書“跟尋龍訣有關嗎?”的微博轉發時回復“有關、相當有關”;5、在宣傳被控侵權圖書時發布 “尋龍訣2啊”微博;6、在宣傳被控侵權圖書時發布“看著電影再配上小說”并以《尋龍訣》電影票作獎品;7、邀請電影《尋龍訣》主創人員推薦被控侵權圖書(包括在圖書封底標有電影主創人員的推薦語;發布微博稱電影主創人員鼎力推薦;在微信文章中稱電影主演看好該書,并內嵌新書發布會上電影主創推薦該書的視頻)。被告實施上述行為的目的均是為了宣傳推廣被控侵權圖書,時間均集中在電影《尋龍訣》上映前后,會使讀者把《摸金校尉》誤認為電影《尋龍訣》的原著小說,增加了自己的交易機會和競爭優勢。而實際上電影《尋龍訣》系根據《鬼吹燈》系列小說改編,因此被告的上述行為應該從整體上認定構成引人誤解的虛假宣傳行為。 

      (三)若法院對其主張的著作權侵權行為、擅自使用知名商品特有名稱及虛假宣傳的不正當競爭行為未作侵權認定,則要求法院對前述行為認定構成違反《反不正當競爭法》第二條的不正當競爭行為。本案中,無論是對《鬼吹燈》系列小說主要人物形象、盜墓規矩及方法等獨創性表達要素的使用行為,還是擅自使用“鬼吹燈”、“胡八一”、“Shirley楊”、“王胖子”知名商品特有名稱的行為,亦或實施的與電影《尋龍訣》有關的虛假宣傳行為,其主觀目的均是攀附《鬼吹燈》系列小說或者通過電影《尋龍訣》間接攀附《鬼吹燈》系列小說的影響力。從客觀效果上講,被控侵權行為一方面會造成讀者對于圖書《摸金校尉》與《鬼吹燈》系列小說之間關系的混淆與誤認,即把圖書《摸金校尉》混淆為《鬼吹燈》系列小說或者誤認為是《鬼吹燈》系列小說的后續作品;另一方面會造成讀者對于圖書《摸金校尉》和電影《尋龍訣》兩者之間關系的誤認。即把《摸金校尉》誤認為是電影《尋龍訣》的原著小說。被告所實施的上述行為增加了圖書《摸金校尉》的交易機會和競爭優勢,但掠奪了《鬼吹燈》系列小說的交易機會,其行為有違誠實信用原則和公認的商業道德,應當從整體上認定構成違反反法第二條的“搭便車”行為。 

      被告先鋒文化公司、先鋒出版公司、群言出版社、新華傳媒公司、張牧野辯稱: 

      1、《摸金校尉》一書中的主角還是《鬼吹燈》系列小說中的三位主人公,但是分別稱為胡爺、雪梨楊和王胖子。被控侵權圖書也沿用了《鬼吹燈》系列小說中設定的盜墓規矩及禁忌手法等,但小說的故事情節、故事內容與《鬼吹燈》系列小說完全不同,時間線也沒有延續《鬼吹燈》系列小說,而是一部全新創作的新作品。 

      2、萬達影視公司從原告處獲得授權后,聘請張牧野作為編劇,拍攝制作了電影《尋龍訣》,張牧野系按照鬼吹燈系列第九本的思路創作了該電影劇本。根據萬達影視公司與原告的合同約定,萬達影視公司獨立享有電影的完整著作權以及與電影有關的衍生產品權利,故萬達影視公司將演繹作品許可第三方時,無需原告同意。萬達影視公司與被告先鋒文化公司簽訂了新書與新電影的聯動宣傳協議,允許被控侵權圖書使用電影海報、電影預告片。張牧野還邀請電影主創人員參加新書發布會等,這些均是被告正常履行合同的行為,并無虛假宣傳的內容。 

      3、原告主張的人物形象、盜墓的規矩和禁忌等并非故事情節,屬于思想范疇。著作權法保護的對象是作品,而不是要素或抽象的形象。當作者在新作品中要提及自己創作的主題思想時,必然需要特定的表達來體現,根據著作權“合并原則”,這種特定表達就與思想合并,不應當受到著作權法的保護。 

      4、即便《摸金校尉》是《鬼吹燈》系列小說的續寫作品。根據張牧野與原告在《鬼吹燈Ⅱ》著作權轉讓協議中的約定,原告僅僅限制了張牧野在新作品中使用“鬼吹燈”三個字作為作品名稱或主要章節標題,并沒有限制張牧野創作類似題材的作品。況且,原告從張牧野處只獲得了續寫作品的一般許可,張牧野仍然保留自己續寫和許可他人續寫作品的權利,故原告無權向被告主張權利。 

      5、原告曾就“鬼吹燈”向國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)提出商標注冊申請,但被商標局以“涉及封建迷信有不良影響為由”予以駁回,故“鬼吹燈”不能作為知名商品特有名稱保護。況且“鬼吹燈”在唐詩宋詞及民間俚語等中均早已出現,并非作者獨創的名詞,不具有特有性。在原告經營的起點中文網及其他作品中也已大量存在與“鬼吹燈”名稱相同或相似的小說名稱,該名稱已不能唯一指向權利小說。而“胡八一”、“Shirley楊”、“王胖子”只是該小說中的主要人物名稱,并不能作為商品名稱保護。在出版、發行、推廣被控侵權圖書過程中,被告也未將上述人物名稱作為特有名稱使用。即便“鬼吹燈”及上述人物名稱能作為知名商品特有名稱保護,《鬼吹燈》系列小說的知名度在張牧野將該系列小說中的第一部首次發表在天涯網上時就已取得。上述作品隨后通過原告的版權運營取得了更高的知名度,故原告與張牧野應共同享有該系列小說的知名度以及由此產生的知名商品特有名稱的權益。 

      6、本案中,張牧野使用自己創作的人物形象、設定、方法再創作,是行業中作者繼續創作的正常方式,并不違反商業倫理道德。況且原告在本案中已主張適用著作權法及反法第五條和第九條,不應再重復適用反法第二條。 

      7、被告先鋒文化公司從電影《尋龍訣》的制片方萬達影視公司處獲得使用其電影海報的授權后,設計了《摸金校尉》的圖書封面,隨后交由被告群言出版社出版。被控侵權圖書的文字部分系由被告先鋒出版公司制作后交由群言出版社。若法院認定被告行為構成侵權,則就作品的文字內容應由被告張牧野承擔,就圖書的出版行為由被告先鋒出版公司和群言出版社共同承擔,圖書封面問題應由被告先鋒文化公司承擔。圖書宣傳推廣方面產生的問題應由被告先鋒出版公司承擔,被告先鋒文化公司只是配合其進行宣傳。 

      綜上,被告既不侵犯著作權也不構成不正當競爭,請求法院駁回原告全部訴訟請求。 

      第三人萬達影視公司述稱: 
      其與原告簽訂著作權許可使用協議后,根據《鬼吹燈》系列小說中的第二部改編拍攝了電影《尋龍訣》,萬達影視公司對該電影作品享有完整獨立的著作權亦享有獨立宣傳、發行影片的權利,其也有權將拍攝、宣傳、發行電影過程中形成的電影素材及工作成果授予第三方使用。在涉案電影上映前,萬達影視公司授權被告先鋒文化公司在被控侵權圖書的封面上使用電影《尋龍訣》的海報,并且同意在該圖書上體現涉案電影名稱及上映信息。被告張牧野系電影的顧問并參與相關影片編劇工作,為了維護雙方良好的關系,在涉案電影宣傳過程中,萬達影視公司同意將電影與張牧野創作的新書即《摸金校尉》進行聯動宣傳。故萬達影視公司與被告之間系正常的商務合作,并未違反相關法律規定。 

      當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據,本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的事實主張及證據,本院予以確認并在卷佐證。 

      本院據此確認如下事實: 

      一、《鬼吹燈》系列小說創作發表及知名度的事實 

      小說《鬼吹燈》(盜墓者的經歷)和《鬼吹燈Ⅱ》(以下簡稱《鬼吹燈》系列小說)的作者為被告張牧野,筆名:天下霸唱。2005年12月,被告張牧野將《鬼吹燈》(盜墓者的經歷)中的部分小說章節首先發表于“天涯論壇”。 2006年2月起,小說《鬼吹燈(盜墓者的經歷)》在原告經營的“起點中文網”上陸續發表,最后一章更新至2006年10月24日。小說《鬼吹燈Ⅱ》自2007年6月14日起在“起點中文網”上陸續發表,最后一章更新至2008年5月13日。截止2015年8月14日,《鬼吹燈(盜墓者的經歷)》、《鬼吹燈Ⅱ》在“起點中文網”上的點擊數分別為19,519,995次和5,192,745次;在“和閱讀網”上的點擊數分別為238,754,009次和34,715,145次。 

      《鬼吹燈》(盜墓者的經歷)自2006年起由安徽文藝出版社首次出版,共分為四卷:《鬼吹燈之精絕古城》、《鬼吹燈之龍嶺迷窟》、《鬼吹燈之云南蟲谷》、《鬼吹燈之昆侖神宮》。《鬼吹燈Ⅱ》自2007年起由安徽文藝出版社首次出版,共分為四卷:《鬼吹燈Ⅱ之一:黃皮子墳》、《鬼吹燈Ⅱ之二:南海歸墟》、《鬼吹燈Ⅱ之三:怒晴湘西》、《鬼吹燈Ⅱ之四:巫峽棺山》。此后,《鬼吹燈》系列小說還出版了多個版本的簡體圖書、繁體圖書以及多國語言(韓語、泰語、越南語、英語)的紙質出版物、多版本漫畫。《鬼吹燈》系列小說還被改編為話劇、游戲,并被制作為錄音制品。根據《鬼吹燈之精絕古城》改編的電影《九層妖塔》已于2015年9月30日上映;根據《鬼吹燈Ⅱ》改編的電影《尋龍訣》已于2015年12月18日上映,該電影上映期間獲得了良好的口碑和票房業績。為配合電影的宣發,電影制片方使用了多張電影海報用于電影的對外宣傳。其中涉案的電影海報曾于2014年11月6日至2015年5月23日期間被發布于電影《尋龍訣》的官方微博、《新安晚報》及“國家文化市場調查評估中心”、“時光網”、“騰訊”、“搜狐”、“網易”、“鳳凰娛樂”、“豆瓣電影”網站上。 
      2006年11月至2008年6月期間,《鬼吹燈》系列小說在新浪圖書總排行榜中在榜25周,其中排名前五的有12周;在新浪圖書小說排行榜中在榜62周,其中排名前五的有35周,排名第一的有10周。在新浪圖書青春校園排行榜中在榜2周,分別排名第一和第八。2015年12月23日,相關網頁顯示,《鬼吹燈》系列小說在當當網近24小時新書熱賣榜中排名第2。 

      在《青年文學家》、《戲劇之家》、《東南大學學報》、《淮陰師范學院學報》、《黑河學院學報》、西北師范大學的碩士學位論文、南開大學學位論文中均有研究《鬼吹燈》系列小說的相關文章。 

      二、《鬼吹燈》系列小說著作權許可及轉讓的事實 

      2006年4月,原告與被告張牧野就小說《鬼吹燈(盜墓者的經歷)》簽署協議書,被告張牧野將該小說著作權中的財產權獨家授予原告。 

      2007年1月,原告與被告張牧野就小說《鬼吹燈(盜墓者的經歷)》及《鬼吹燈Ⅱ》分別簽署《協議書》,被告張牧野將上述小說著作權中的財產權全部轉讓給原告。雙方在《鬼吹燈Ⅱ》的協議中將該小說暫定名為《魁星踢斗》,并在協議第4.1.3條中約定,原告有權按照己方的安排、市場的需要對該作品進行再創作、開發外圍產品等。同時,在協議第4.2.5條中約定,在該協議有效期內及協議履行完畢后,被告張牧野不得使用其本名、筆名或其中任何一個以與本作品名相同或相似的創作作品或作為作品中主要章節的標題。同年8月,被告張牧野出具《確認書》和《補充確認書》,確認《鬼吹燈Ⅱ》即《魁星踢斗》。2008年4月,被告張牧野在與原告簽訂的協議書中明確《鬼吹燈(盜墓者的經歷)》即為《鬼吹燈Ⅰ》。 

      原告就《鬼吹燈Ⅰ》向被告張牧野支付稿酬及著作權轉讓費各10萬元,就《鬼吹燈Ⅱ》向被告張牧野支付著作權轉讓費150萬元。原告還另行向被告張牧野支付了影視作品改編的分成費56萬元。 

      2011年7月,原告與第三人簽訂著作權許可使用協議,原告將小說《鬼吹燈Ⅱ》的復制權、改編權及攝制權授予第三人使用。第三人獨立享有就上述作品進行復制、改編或攝制而成的作品的完整著作權以及與該作品有關的衍生產品的一切權益。第三人遂根據該小說改編拍攝了電影《尋龍訣》。 

      2016年8月1日,原告與上海玄霆娛樂信息科技有限公司徐州分公司(以下簡稱玄霆娛樂公司徐州分公司)簽訂《權利轉讓協議》,原告將其所擁有的《鬼吹燈》系列小說的全部著作權以及相關的一切衍生權利轉讓于玄霆娛樂公司徐州分公司。2017年4月5日,雙方出具補充說明,確認玄霆娛樂公司徐州分公司基于上述協議有權就《鬼吹燈》系列小說的全部著作權及相關的一切衍生權利與原告共同行使。兩公司皆可以自己的名義獨立對《鬼吹燈》系列小說進行商業運營,并獨立行使或獨立授權第三方行使該小說的任一著作權權利及相關的衍生權利。對于兩公司針對任何第三方就《鬼吹燈》系列小說實施的侵權行為已提起的或今后提起的維權訴訟,兩公司皆可以自己的名義單獨采取一切法律訴訟措施,并單獨享有全部維權權益及承擔全部法律責任。非維權方不參加維權方提起的一切訴訟。 

      三、被控侵權圖書《摸金校尉》出版發行的事實 

      2014年4月12日,被告張牧野與先鋒出版公司就小說《摸金校尉》簽訂《著作權授權協議》,張牧野授權先鋒出版公司獨家享有該小說的出版發行權及轉授權等權利。 

      2015年9月27日,先鋒出版公司就上述小說的圖書出版事宜與群言出版社簽訂《圖書出版合同》,先鋒出版公司授權群言出版社以紙質圖書形式出版發行上述小說中文簡體文本。 

      同年11月23日,第三人萬達影視公司與被告先鋒文化公司簽訂《電影<尋龍訣>海報授權協議》,萬達影視公司將電影《尋龍訣》的一張海報授予先鋒文化公司,用于被控侵權圖書的封面、圖書海報及與圖書相關的宣傳圖片。萬達影視公司還同意先鋒文化公司在貼合該書共同發行的不干膠上體現電影上映信息,該信息僅限電影《尋龍訣》上映(即2015年12月18日)之前呈現。被告先鋒文化公司獲得上述授權后,設計了被控侵權圖書的封面,被告先鋒出版公司則負責被控侵權圖書文字內容的制作,兩公司將被控侵權圖書的文字和封面內容制作完畢后再交由被告群言出版社出版。 

      同年12月1日起,被控侵權圖書在京東、當當、亞馬遜等網絡銷售平臺上市銷售,同時也在全國各大書店全面銷售紙質圖書。小說版權頁載明:天下霸唱著,出版發行:群言出版社。小說以電影《尋龍訣》的海報作為圖書封面和封底的背景;封面頂端標有“人點燭,鬼吹燈?摸金符,尋龍訣”字樣(“鬼吹燈”和“摸金符”為白色字體,且采用較大的字號,其余文字為金色字體),底端標有與電影《尋龍訣》預告片臺詞近似的文字“尋龍摸金看纏山,一重纏是一重關,關門如有八重險,不出陰陽八卦形”。封面左下角加貼了“電影《鬼吹燈之尋龍訣》12月18日全國公映,敬請期待”字樣的圓形黃色標簽;封底自上而下依次標有書名、“合則生,分則死”字樣及電影《尋龍訣》的監制陳國富、導演烏爾善、演員陳坤、黃渤對天下霸唱、天下霸唱的作品及被控侵權圖書的評論;書脊頂端標有“”標識;圖書前勒口底部標有“圖書封面海報由萬達影視獨家授權”字樣。 

      2015年12月1日至同年12月15日期間,網易、搜狐、新浪、中國江蘇網、中華網文化、21CN新聞、華夏經緯網、中國新聞出版廣電網等網站均有關于2015年12月7日在北大講堂召開《摸金校尉》新書發布會的相關報道,報道中均附有《摸金校尉》的圖書封面。有的報道還一并介紹了電影《尋龍訣》即將上映的信息,還有的報道直接稱電影《尋龍訣》系根據《摸金校尉》改編。 

      2015年12月23日,相關網頁顯示,被控侵權圖書的實體書和電子書在京東圖書商城的售價分別為28.40元及8.99元。實體書的商品評價有883條、電子書有45人作出評價。在商品介紹中附有被控侵權圖書的宣傳視頻。被控侵權圖書在該商城近24小時、近1周、近30日暢銷榜及新書銷量榜中分別排名第6、第3、第19及第4。被控侵權圖書在當當網的售價為28.40元,評論有408條,在該網站近24小時及近30日新書熱賣榜中分別排名第20和第18。被控侵權圖書在新浪微博讀書的評分為9.5分,在亞洲好書榜中排名第2,新浪微博讀書還設有至京東圖書、當當、亞馬遜、蘇寧圖書購買實體書的鏈接。2015年12月21日,“不讀書的編輯”的微博發布博文稱被控侵權圖書重新奪得亞洲好書榜榜首位置、京東新書熱賣榜總榜第一、亞馬遜第一、當當網第八。該微博的認證信息為“新華先鋒圖書出版中心總監”。 

      四、被控侵權圖書《摸金校尉》與《鬼吹燈》系列小說比對情況 

      《鬼吹燈》系列小說講述的系主要人物胡八一、Shirley楊和王胖子(胖子)在各處盜墓探險的故事,該系列小說共兩部八本書,每本書均有相對獨立的故事情節。被控侵權圖書《摸金校尉》也是一部盜墓探險小說,主要人物為老胡(或胡爺)、雪梨楊和胖子,該三人的人物形象、人物背景、人物關系、人物性格與《鬼吹燈》系列小說中的胡八一、Shirley楊和王胖子(胖子)完全一致。 

      《鬼吹燈》系列小說中的主要人物均佩戴盜墓者的護身符“摸金符”,其在每本書中進行盜墓探險時均遵循以下盜墓規矩及禁忌手法:在盜墓前運用摸金倒斗指南“十六字陰陽風水秘術”,使用“尋龍訣和分金定穴”的探墓方法,并遵循“雞鳴燈滅不摸金,合則生、分則死”的禁忌規矩。其將在盜墓探險時碰到的僵尸稱之為“粽子”,但可使用黑驢蹄子對付“粽子”。被控侵權圖書《摸金校尉》的主要人物亦佩戴“摸金符”,其在盜墓探險過程中遵循的盜墓規矩及禁忌手法與《鬼吹燈》系列小說基本一致,只是將摸金倒斗指南稱為“十六字風水陰陽秘術”。但被控侵權圖書與《鬼吹燈》系列小說的故事情節、故事內容完全不同。 

      五、被告宣傳推廣被控侵權圖書的相關行為 

      (一)被告使用“鬼吹燈”字樣的行為 

      2015年12月7日,被告張牧野發布微博:“ #摸金校尉#人點燭,鬼吹燈;摸金符,尋龍訣。我的新書《摸金校尉》馬上就要與讀者朋友們見面了,希望讀者朋友能夠喜歡。”新華先鋒的微博轉發了上述微博內容。 

      同年12月17日,新華先鋒的微博主頁“滾動欄”頁面配有電影《尋龍訣》主演的海報,并在該海報的左側配有《摸金校尉》圖書封面,海報下方標有“買鬼吹燈之《摸金校尉》,贏取IMAX 3D《尋龍訣》觀影券”。 

      同年12月15日,新華先鋒微信公眾號發布的名為“陳坤baby要是知道倒斗后變這樣,肯定不拍《尋龍訣》”的文章中配有“有料就要任性鬼吹燈尋龍訣”的圖片,該圖片為帶有電影《尋龍訣》主演形象的海報,海報左上角自左向右依次標有“鬼吹燈尋龍訣”、“《摸金校尉》”字樣,圖書《摸金校尉》的封面拼接在該電影海報的左側,圖片下方標有“鬼吹燈尋龍訣”字樣。 

      (二)被告使用電影《尋龍訣》預告片臺詞的行為 

      在電影《尋龍訣》的預告片中有以下臺詞:“有一種人可以穿梭于我們的世界和另一個世界 我們是摸金校尉”、“尋龍分金看纏山,一重纏是一重關,關門如有八重險,不出陰陽八卦形”。 

      2015年12月7日,當當讀書匯發布微博:“轉發微博即有機會獲得《摸金校尉》作者簽名本……電影《尋龍訣》12月18日全國公映,導演烏爾善、監制陳國富、演員陳坤、黃渤鼎力推薦!比《鬼吹燈》更驚悚刺激的全新盜墓小說!”新華先鋒的微博于次日轉發上述微博時評論:“有一種人可以穿梭于我們的世界和另一個世界,他們就是#摸金校尉#@天下霸唱 老師的新書《摸金校尉》帶你重啟新的探險旅程”。 

      (三)被告使用電影《尋龍訣》預告片作為被控侵權圖書宣傳視頻的行為 

      2015年12月9日,新華先鋒的微博上發布了名為“視頻:電影《尋龍訣》上映之前,《摸金校尉》任性首發”的微博,微博中附有來自于優酷的視頻鏈接。該視頻共3分鐘,包括了被控侵權圖書的宣發內容與電影《尋龍訣》預告片及游戲《鬼吹燈之九幽將軍》的部分內容,視頻顯示“天下霸唱最新著作《摸金校尉》重磅上市”及“天下霸唱:我想通過這本書讓讀者知道,我不只有‘鬼吹燈’!”等字樣。視頻中還出現一本名為《鬼吹燈之摸金校尉》的圖書封面。視頻片頭標有“”標識,片尾顯示“北京新華先鋒出版科技有限公司出版”字樣。 

      (四)被告在宣傳被控侵權圖書時發布“看著電影再配上小說”的行為 

      2015年12月8日,新華先鋒微信公眾號發布的名為“電影《尋龍訣》上映在即,主演陳坤黃渤都看好這部盜墓小說︳視頻”的文章中稱:“天下霸唱在現場表示……電影《尋龍訣》的上映即將到來,也許對應電影看小說,或者對照著小說看電影,你會發現一個不同的傳奇盜墓世界。” 

      新華先鋒在豆瓣網上發起了名為“【有獎活動】與天下霸唱一起摸金吧,體驗正宗摸金范(贈簽名版《摸金校尉》)”的活動,活動附有線上活動照片,其中用戶“Miss悍Gary”于2015年12月17日上傳的圖片中稱:“……超級喜歡天下霸唱的盜墓小說~電影尋龍訣也要上映啦!看著電影再配上小說……”。 

      (五)被告在宣傳推廣被控侵權圖書時以電影《尋龍訣》電影票作為獎品的行為 

      2015年12月10日,新華先鋒的微博上發起活動“天下霸唱邀你摸金嘍”,活動設立的一等獎獎品為《尋龍訣》電影票。同年12月15日,該微博還發布文章稱:“摸金校尉上市……轉發本微博并戳鏈接……點擊【打榜】……小編將會從轉發微博并打榜的小伙伴里挑出8名送出《尋龍訣》電影票!” 

      同年12月15日,新華先鋒微信公眾號稱:“小編相信小伙伴們也會去看電影《尋龍訣》和霸唱老師的重磅新作《摸金校尉》……小編為小伙伴們帶來2張《尋龍訣》電影票,3本《摸金校尉》簽名本”。 

      同年12月22日,新華先鋒的微博轉發了當當讀書匯的微博內容:“#當當有禮#電影《尋龍訣》上映……《摸金校尉》也同步上市,轉發微博即有機會獲得電影《尋龍訣》3D觀影券15張或天下霸唱親筆簽名本《摸金校尉》15本”。 

      (六)被告在宣傳被控侵權圖書時發布電影《尋龍訣》上映信息的行為 

      2015年12月8日,新華先鋒的微博轉發當當讀書匯的微博內容:“轉發微博即有機會獲得《摸金校尉之九幽將軍》作者親筆簽名本……電影《尋龍訣》12月18日全國公映,導演烏爾善,監制陳國富,演員陳坤黃渤鼎力推薦!” 

      同年12月14日,新華先鋒的微博稱:“昨日電影《尋龍訣》首映,霸唱老師攜新書#摸金校尉#助陣……小伙伴們,一起相約霸唱老師《摸金校尉之九幽將軍》,一起走進電影《尋龍訣》吧!” 

      同年12月19日,新華先鋒的微博轉發酷讀網的微博內容:“電影《尋龍訣》上映,天下霸唱新作《摸金校尉》同步上線”。 

      (七)被告邀請電影《尋龍訣》主創人員推薦被控侵權圖書的行為 

      2015年12月3日,新華先鋒的微博稱:“《摸金校尉》重磅上市……電影《尋龍訣》導演烏爾善、監制陳國富、演員黃渤、陳坤鼎力推薦!。” 

      同年12月8日,新華先鋒微信公眾號發布的“電影《尋龍訣》上映在即,主演陳坤、黃渤都看好這部盜墓小說”一文中內嵌了在被控侵權圖書全國首發會上發布的電影《尋龍訣》主演陳坤、黃渤推薦被控侵權圖書的視頻。 

      (八)案外人微博的相關內容 

      新華先鋒微信公眾號在2015年12月15日發布的“陳坤baby要是知道倒斗后變這樣,肯定不拍《尋龍訣》”的文章中附有電影《尋龍訣》主角舒淇的圖片,該圖片下標有“我有微博轉發喲”、“嫵媚的舒淇,等我去看微博支持你”的文字。 

      舒淇在其微博中轉發“天下霸唱關于《摸金校尉之九幽將軍》新書宣傳”的微博時發布評論稱:“跟尋龍訣有關嗎?”。實名認證為“新華先鋒出版中心總監”的“不讀書的編輯”于2015年12月7日轉發上述微博時回復“有關,相當有關!”。 

      2015年12月18日,被告先鋒文化公司、先鋒出版公司的法定代表人王笑東在其微博中稱:“尋龍訣2啊!尋龍訣2啊!尋龍訣2啊!——摸金校尉之九幽將軍”。 

      六、與涉案微博、微信及涉案標識主體有關的事實 

      2015年8月14日,原告委托代理人至工信部ICP備案系統查詢新華先鋒官網(www.chinabook.cc),顯示該網站的主辦單位為被告先鋒文化公司。同年12月23日,進入該網站,網站有被控侵權圖書的相關頁面,網站“關于我們”選項下為被告先鋒出版公司的公司簡介,并標有“”標識,同時將先鋒出版公司簡稱為新華先鋒。2016年4月7日,至新華先鋒的微信公眾號,顯示該公眾號的認證單位為被告先鋒文化公司,該公眾號中亦標有“”標識。 

      2015年11月6日及同年12月17日,原告委托代理人進入新華先鋒微博,顯示該微博的認證主體為被告先鋒文化公司,該微博上標有“”標識。但2016年4月7日再次進入該微博時,該微博上顯示的認證主體為被告先鋒出版公司。

      2016年1月22日,原告委托代理人進入豆瓣網的新華先鋒小站,顯示該小站的經營主體為被告先鋒文化公司。 

      七、與本案有關的其他事實 

      在唐詩宋詞及清朝古詩詞中曾有關于“鬼吹燈”的描述,如唐朝杜甫《山館》中的“山鬼吹燈滅,廚人語夜瀾”;宋朝辛棄疾《山鬼謠》中的“四更山鬼吹燈嘯”;清朝邱煒萲《五百石洞天揮麈》中的“徑荒狐拜月,窗暗鬼吹燈”;清朝孫士毅《百一山房詩集》中的“甥舅碑空牛礪角,喇嘛寺古鬼吹燈”;清朝王學金《婁東詩派》中的“虛廊風掃葉,危閣鬼吹燈”。 

      在原告經營的起點中文網上還存在由案外人撰寫的以“鬼吹燈”作為作品名稱組成部分的小說。原告還曾于2006年舉辦了“鬼吹燈同人大賽”。2012年2月至4月,文匯出版社陸續出版了由案外人如來神掌撰寫的《鬼吹燈同人大全集》、《鬼吹燈同人大全集2》、《鬼吹燈同人大全集3》,上述小說標明系經起點中文網獨家授權,并均標有起點中文網的標識。 

      2007年9月,原告曾就“鬼吹燈”在第9類、第16類、第28類、第35類、第38類、第41類、第43類、第44類商品上的使用提出商標注冊申請,但被商標局以“鬼吹燈”帶有封建迷信色彩,用作商標易產生不良影響為由予以全部駁回。 

      原告為本案支出律師費15萬元、公證費6,000元。 

      本院認為: 

      原告經受讓取得了《鬼吹燈》系列小說的著作財產權,雖然其在本案審理期間與其徐州分公司簽訂了權利轉讓協議,但根據兩公司事后出具的補充說明,雙方明確就《鬼吹燈》系列小說的著作權及相關衍生權利由雙方共同行使,兩公司皆可以自己的名義單獨維權并單獨獲得全部維權權益。從原告與原告徐州分公司的公司關系來看,兩者系總公司與分公司的關系,原告徐州分公司本身并非獨立法人,其名下財產亦受原告控制。故就侵犯《鬼吹燈》系列小說著作財產權及相關權利的行為,原告有權提起訴訟。根據原、被告訴辯稱意見及本院查明的事實,本案爭議焦點在于: 

      原告主張的著作權侵權及不正當競爭行為是否成立,主要涉及被控侵權圖書使用相同人物等要素的行為性質認定,宣傳推廣被控侵權圖書的行為性質認定以及五被告的民事責任認定等。本院論證如下: 

      一、被控侵權圖書使用相同人物等要素的行為性質認定 

      本案原告首先要求將其作品中包括人物名稱、關系等在內的人物形象及盜墓規矩、禁忌納入到著作權的保護范圍,主張被告行為侵犯了原告對其作品享有的改編權及著作權法第十條第(十七)項其他權利。被告則認為這些要素并不受著作權法保護。本院認為,對此爭議的評判可以從合同約定及人物形象等相關要素的保護兩個方面展開分析。

      關于合同約定。原告與被告張牧野就小說《鬼吹燈Ⅰ》及《鬼吹燈Ⅱ》簽署的《協議書》約定,被告張牧野將上述小說著作權中的財產權全部轉讓給原告。雙方在《鬼吹燈Ⅱ》的協議第4.1.3條中約定,原告有權按照己方的安排、市場的需要對該作品進行再創作、開發外圍產品等。同時,還在《鬼吹燈Ⅱ》的協議第4.2.5條中約定,在該協議有效期內及協議履行完畢后,被告張牧野不得使用其本名、筆名或其中任何一個以與本作品名相同或相似的創作作品或作為作品中主要章節的標題。原告作為受讓合同權利的一方當事人,較被告張牧野而言,具有更為豐富的版權運營經驗。而允許作者使用自己作品中的人物等相關要素創作系列故事,符合著作權法鼓勵文學藝術作品創作的宗旨,有利于增進廣大讀者福祉。在此情形之下,對本案合同條款的解釋應首先基于嚴格的字面解釋,任何超越上述合同約定內容的擴大解釋必須具有充分的依據。否則,將會不正當地剝奪作者使用其原有作品中主要人物等要素繼續創作作品的權利,從而損害作者的正當合法權益,影響社會公眾整體利益。 

      據此,從上述約定內容來看,可以得出以下幾點結論: 

      1、雙方約定的是《鬼吹燈Ⅰ》及《鬼吹燈Ⅱ》著作財產權的轉讓,并未包括兩部作品基于作品人物等相關要素形成的權益; 
      2、被告張牧野許可原告可以按照原告自己的安排和市場的需要對《鬼吹燈Ⅱ》作品進行再創作、開發外圍產品等,該許可只是普通許可,并未就上述權益作出排他性或獨占性的許可; 
      3、盡管第4.2.5條的約定存在不明確之處,且存在語病,但可以明確的是,該約定并未排除被告張牧野使用原作品中的人物等相關要素繼續創作作品的權利,只是對其后續創作的作品名稱、章節標題及署名方式作出限制。 

      關于人物形象等相關要素的保護。 

      本院認為, 

      受著作權法保護的作品應當是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力勞動成果。根據著作權“思想與表達二分法”原則,受著作權法保護的作品必須是能夠被他人客觀感知的外在表達,即作品中抽象的思想本身是不受著作權法保護的,只有對思想的具體表達才受著作權法保護。實踐中,受保護的表達與不受保護的思想觀念往往需要根據作品的種類、性質和特點等做出個案認定。本案原告主張其權利作品中的人物名稱、形象、關系、盜墓規矩、禁忌等應當受到著作權法保護,對此項主張的判斷亦應遵循這一思路。 

      涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品,其不同于電影作品或美術作品中的人物形象等,后者借助于可視化手段能夠獲得更為充分的表達,更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節展開的媒介和作者敘述故事的工具,從而難以構成表達本身。只有當人物形象等要素在作品情節展開過程中獲得充分而獨特的描述,并由此成為作品故事內容本身時,才有可能獲得著作權法保護。離開作品情節的人物名稱與關系等要素,因其過于簡單,往往難以作為表達受到著作權法的保護。故被控侵權圖書是否侵犯了原告作品的著作權,尚需審查被控侵權圖書使用人物名稱、關系等要素后所呈現出的故事情節是否與原告作品的故事情節有相同或相似之處。 

      經比對,被控侵權圖書雖然使用了與原告權利作品相同的人物名稱、關系、盜墓規矩、禁忌等要素,但被控侵權圖書有自己獨立的情節和表達內容,被控侵權圖書將這些要素和自己的情節組合之后形成了一個全新的故事內容,這個故事內容與原告作品在情節上并不相同或相似,也無任何延續關系。故本案原告主張其權利作品中人物形象、盜墓規矩、禁忌受著作權法保護的依據不足,原告關于被告實施著作權侵權行為的主張,本院不予支持。 

      原告又表示若人物形象及盜墓規矩、禁忌等要素未能獲得著作權法的保護,則要求獲得反不正當競爭法的保護,并主張適用反不正當競爭法第二條原則性條款。本院認為,涉案作品中的人物形象等要素從著作權法角度來說不屬于表達,不能作為著作權的客體受到保護,但這并不意味著涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地任意使用。作者對作品主要人物形象、盜墓規矩、禁忌的創作付出了較多心血,通過故事情節和背景的鋪陳敘述,作者筆下的人物形象得以塑造和豐滿。 

      原告權利小說共兩部八本,每本書的故事情節相對獨立,該八本書中共同的特點即為原告所主張的上述要素。這些要素相互交織、密切結合,貫穿了《鬼吹燈》系列小說,整體起到了《鬼吹燈》系列小說的標識性作用。在涉案作品取得巨大商業成功的同時,上述要素已經廣為人知,并擁有龐大的“粉絲”基礎。這時的人物形象等要素即使不受著作權法的保護,其整體仍有可能受到反不正當競爭法的保護。 

      這是由于在讀者群體中人物形象等要素與作品之間已經建立起了較為穩定的聯系,具備了特定的指代和識別功能,這一功能使其明顯區別于一般著作權保護客體。特別是這樣的人物形象等要素顯然具備較高的商業市場價值,利用這些人物形象等要素創作新的作品,完全可以借助其市場號召力與吸引力提高新作的聲譽,輕而易舉地吸引到原作的大量粉絲,并由此獲取經濟利益,增強競爭優勢。 

      顯然,新作品創作時對原作人物形象等要素的使用應當遵循行業規范,對這一使用行為的法律調整要考慮使用人的身份、使用的目的、原作的性質、使用對原作市場的潛在影響等因素,一方面應充分尊重原作的正當權益,另一方面也要保障創作和評論的自由,從而促進文化傳播,推動文化繁榮。 

      本案原告所主張的人物形象、盜墓規矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告張牧野創作,在這些要素不構成表達,不屬于著作財產權保護范圍的情況下,被告張牧野作為原著的作者,有權使用其在原著小說中創作的這些要素創作出新的作品。根據之前對雙方合同約定的分析,被告張牧野與原告就《鬼吹燈Ⅱ》簽訂的協議第4.1.3條中雖然約定原告有權對該作品進行再創作等,但并不意味著被告張牧野就此放棄了自己再創作的權利。被告張牧野利用自己創造的這些要素創作出不同于權利作品表達的新作品的行為并無不當,原告主張被告使用其權利作品上述要素的行為構成不正當競爭,依據不足,本院不予支持。 

      二、宣傳推廣被控侵權圖書的行為性質認定 

      原告不僅是專業的網絡文學網站“起點中文網”的經營者,還在該網站基礎上從事各類網絡文學的后續開發和版權運營。被告方從事圖書的出版、發行和運營。原、被告在開展各自的經營活動時,無論是在圖書市場的銷量、市場份額還是在圖書衍生品的開發如影視劇、游戲的改編及音像制品的制作等方面均會存在競爭關系。故原、被告為同業競爭者,原、被告之間的行為應當受到我國反不正當競爭法的規制。 

      原告主張被告在宣傳推廣被控侵權圖書時實施了以下虛假宣傳行為: 
      1、在圖書封面中使用電影《尋龍訣》海報; 
      2、在圖書封面及宣傳中使用電影《尋龍訣》預告片臺詞、發布電影《尋龍訣》上映信息; 
      3、使用電影《尋龍訣》預告片作為被控侵權圖書宣傳視頻; 
      4、對舒淇就被控侵權圖書“跟尋龍訣有關嗎?”的微博轉發時回復“有關、相當有關”; 
      5、在宣傳被控侵權圖書時發布“尋龍訣2啊”微博; 
      6、在宣傳被控侵權圖書時發布“看著電影再配上小說”并以《尋龍訣》電影票作獎品; 
      7、邀請電影《尋龍訣》主創人員推薦被控侵權圖書。 

      本院認為, 

      原告主張的行為4、5所涉的微博主體并非本案當事人,無證據證明系本案被告實施,故與本案無關。就原告主張的其余行為,本院評述如下: 

      虛假宣傳是指以捏造、虛構、歪曲事實或者其他誤導性方式,對商品質量、性能、用途、生產者、產地等作出與實際情況不符合的宣傳。侵權人這種不當宣傳行為實施后,會不當攀附權利人苦心經營而積累的商業信譽,在提高侵權人商品銷量和市場份額的同時,直接造成權利人利益受損,嚴重破壞市場競爭的正常秩序。對這種行為應當通過我國反不正當競爭法予以規制。 

      根據本院查明的事實,《鬼吹燈》系列小說在原告經營的“起點中文網”及其他網站上均有電子書發表,并擁有相當高的點擊量,在相關圖書網站的各類排行榜中均名列前茅。在原告的版權運營下,該系列小說已被多次出版并在多國出版發行,還被改編為電影、話劇、游戲并被制作為錄音制品等。 

      如今,該系列小說已擁有自己龐大的粉絲群,甚至還產生了專門研究該系列小說的學術論文。因此《鬼吹燈》系列小說無疑已經具有了較高的知名度和影響力。 

      本案中,電影《尋龍訣》系根據原告《鬼吹燈Ⅱ》改編,故《鬼吹燈Ⅱ》系該電影的原著小說。現被控侵權圖書的封面將“鬼吹燈”等內容采用與其他文字字體不同的白色字體,并使用電影《尋龍訣》的電影海報和與《尋龍訣》預告片臺詞近似的臺詞,同時標注電影《尋龍訣》上映信息。圖書封底還標注電影《尋龍訣》的監制、導演、主要演員的推薦語。這種圖書封面封底的整體使用方式會使相關公眾產生混淆和誤認的后果,導致相關公眾誤以為被控侵權圖書系電影《尋龍訣》的原著小說或與該電影原著內容有關聯。 

      被控侵權圖書封面圖片的使用雖經第三人萬達影視公司的授權,但被告方在使用經授權的圖片時仍應遵循市場競爭的基本準則,其使用方式不得侵害他人合法權益。就原告主張被告實施的宣傳推廣行為,本院注意到,這些行為的實施時間集中在2015年12月3日至同年12月22日期間,這段期間恰是電影《尋龍訣》上映的前后期間。通常電影在上映前,電影發行方勢必要進行大量的宣發工作,故這段時間應當是電影《尋龍訣》取得高知名度的黃金時間。新華先鋒的微博、微信和豆瓣借助于電影《尋龍訣》知名度正在持續上升期間,無論是通過將被控侵權圖書與《尋龍訣》電影海報及預告片視頻直接結合的方式,還是發布看電影配小說的相關內容,亦或發布電影上映信息、邀請電影主創人員推薦被控侵權圖書等,均直接或間接地向相關公眾傳遞了被控侵權圖書和電影《尋龍訣》在內容上有關聯的信息。 

      將這些信息整體來看,相關公眾很容易會得出被控侵權圖書系涉案電影原著或與電影原著內容有關聯的結論。電影《尋龍訣》上映后取得了良好的口碑和票房業績,一度成為各大院線的熱映影片,受到廣大影迷的好評。這類根據原著小說改編的電影一旦熱映后,在一定程度上也會帶動電影原著小說的銷量,亦大力提升原著小說衍生品開發市場的競爭力。故被控侵權圖書封面封底的使用及被告一系列的對外宣傳推廣行為,易使相關公眾將被控侵權圖書誤認為電影《尋龍訣》的原著或與原著內容有關聯。該行為可能會造成取代原告原著小說地位的后果,會對原告利益造成重大的損害。被告宣傳推廣的整體行為及被控侵權圖書封面封底的使用方式構成引人誤解的虛假宣傳行為。 

      本案中,新華先鋒的微博將被控侵權圖書稱為鬼吹燈之《摸金校尉》,而被控侵權圖書并非原告“鬼吹燈”系列小說的組成部分。新華先鋒微信公眾號在發布“有料就要任性鬼吹燈尋龍訣”的圖片時,將電影《尋龍訣》的海報與被控侵權圖書封面結合使用,這種使用的方式會造成相關公眾的混淆和誤認,誤認為被控侵權圖書即為電影《尋龍訣》的原著或與電影原著內容有關。故上述微博和微信上的使用同樣構成引人誤解的虛假宣傳行為。 

      此外,原告還主張被告在被控侵權圖書封面及微博、微信上實施了擅自使用“鬼吹燈”知名商品特有名稱的行為。

      本院認為, 

      知名商品特有名稱保護的是知名商品上具有區別商品來源的顯著特征的商品名稱。知名商品特有名稱在一定意義上起到未注冊商標的商業標識作用,故在判斷被控侵權行為是否屬于擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為時,首先需要審查被控侵權行為是否是將相關標識作為商業標識使用,只有行為人實施了將相關標識作為商業標識使用的行為時,才有必要探討相關標識能否作為知名商品特有名稱保護的問題。 

      就被控侵權圖書封面,該圖書封面的首部在“天下霸唱”名稱下方標有“人點燭,鬼吹燈·摸金符,尋龍訣”字樣,其中“鬼吹燈”、“摸金符”采用與其他文字不同的白色字體,字體亦略大于其他文字的字體。但這種字體和顏色上的細微差別尚不足以在相關公眾中起到商業標識識別性使用的功能。相關公眾稍施普通的注意力,就能注意到該處的“鬼吹燈”是對“人點燭,鬼吹燈·摸金符,尋龍訣”這句話的敘述性使用,而非作為被控侵權圖書的商業標識使用。 

      被告在新華先鋒微博中對“鬼吹燈”的使用也并非用于識別來源。就新華先鋒微信公眾號中發布“有料就要任性鬼吹燈尋龍訣”圖片的行為,該圖片將電影《尋龍訣》的海報與被控侵權圖書封面結合使用,并注明“鬼吹燈尋龍訣”字樣。圖片中雖然使用了“鬼吹燈”字樣,但鑒于該微信的內容是關于電影《尋龍訣》相關主演的介紹,故此處所使用的應當是該電影的名稱,而不是對原告作品名稱的使用。故原告關于上述行為構成擅自使用知名商品特有名稱的主張依據不足,本院不予支持。 

      就被告張牧野發布微博“人點燭,鬼吹燈;摸金符,尋龍訣”的行為,該微博中雖然包括了“鬼吹燈”文字,但其系對上述文字的敘述性使用,并不存在突出使用“鬼吹燈”字樣作為商業標識使用的情形,同樣不屬于擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為。對原告關于其作品中人物名稱應受知名商品特有名稱保護的主張,我國反不正當競爭法所保護的知名商品特有名稱的客體是針對用于商品名稱使用的標識,只有這樣的標識通過使用后,才能發揮識別作用,具備區分商品來源的功能,從而具有保護的意義。《鬼吹燈》系列小說的對外發行、宣傳均是將“鬼吹燈”作為這些小說的名稱使用。原告所主張的小說中的人物名稱并非權利小說的商品名稱,不符合知名商品特有名稱的構成要件,不能作為知名商品特有名稱保護。本院對原告的該項主張亦不予支持。 

      三、各被告民事責任的承擔 

      就本案認定的虛假宣傳行為,被告先鋒文化公司設計了被控侵權圖書的封面封底。被告先鋒出版公司、群言出版社作為圖書的出版單位,在出版圖書時應當知曉被控侵權圖書的封面封底會造成相關公眾混淆誤認的后果,仍然共同組織出版了被控侵權圖書。被告先鋒出版公司制作了被控侵權圖書的宣傳視頻用于圖書的宣傳推廣。被告先鋒文化公司在其微博、微信及豆瓣中亦實施了相關宣傳推廣行為。上述各被告分工協作、共同推廣、共同實施了侵權行為,導致侵權后果產生,各被告應當共同承擔相應的法律責任。 

      鑒于被告群言出版社并未參與被控侵權圖書的宣傳推廣行為,故其僅需就被控侵權圖書封面封底的虛假宣傳行為與被告先鋒文化公司、先鋒出版公司共同承擔責任。而被告張牧野并未參與被控侵權圖書封面封底的設計及被控侵權圖書的出版發行,涉案微博、微信及豆瓣的主體也并非被告張牧野,故被告張牧野無需就本案虛假宣傳行為承擔法律責任。 

      關于原告要求停止被控侵權圖書出版發行的訴請,鑒于被控侵權圖書的文字內容并不構成著作權侵權及不正當競爭,故被控侵權圖書文字內容的出版發行無需停止。但被控侵權圖書封面封底的使用構成虛假宣傳的不正當競爭行為,被告先鋒文化公司、先鋒出版公司、群言出版社在策劃、出版、發行被控侵權圖書時應當立即停止使用被控侵權圖書的封面封底。被告新華傳媒公司亦應當停止銷售帶有該封面封底的圖書。 

      至于被告先鋒文化公司、先鋒出版公司在宣傳推廣被控侵權圖書時所實施的虛假宣傳行為,該兩被告理應立即停止。鑒于被告先鋒出版公司、先鋒文化公司、群言出版社的虛假宣傳行為給原告造成了不良影響,三被告應當對實施的虛假宣傳行為刊登聲明,以消除影響。 

      關于損失的確定。被告辯稱被控侵權圖書的出版發行處于虧損狀態,原告對此不予認可。鑒于被告就被控侵權圖書的銷量及獲利未能提供相關證據證明,本院對其辯稱不予采信。現原、被告對被告侵權獲利及原告的損失均未能舉證,被告應承擔的損害賠償金額由本院根據以下因素予以酌定: 

      原告《鬼吹燈》系列小說知名度高,被告行為會造成替代原告電影原著地位的效果,給原告圖書的銷售造成重大影響; 
      被控侵權圖書在各大實體及網絡書城均有銷售,且名列各圖書暢銷榜、排行榜首列,銷售范圍廣、數量多,其侵權行為的規模及所造成的影響也較大; 
      被告對其虛假宣傳的不正當競爭行為有意為之,主觀過錯明顯。 

      此外,關于合理費用,原告主張的公證費尚屬合理,本院予以認定。 
      對原告主張的律師費,本院根據本案案情復雜程度、原告律師在本案中的工作量、實際判賠金額在請求賠償金額中的占比以及相關律師收費標準等因素予以酌定。上述費用的發生均為本案訴訟所需,應由被告先鋒文化公司、先鋒出版公司、群言出版社共同承擔。 

      綜上,依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款、第二十條,《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第(一)項、第(七)項、第(九)項,《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第一款之規定,判決如下:


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